CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2012-00285-01(3685-13)-2016

INSUBSISTENCIA - Subgerente financiero del Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA / SUBGERENTE FINANCIERO - Cargo de libre nombramiento y remoci(cid:243)n / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Facultad discrecional / ACTO DE RETIRO DE EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - No requiere motivaci(cid:243)n La regla general en el ejercicio de la funci(cid:243)n administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el art(cid:237)culo 125 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administraci(cid:243)n requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atenci(cid:243)n a la trascendencia de las funciones que desempeæan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepci(cid:243)n al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selecci(cid:243)n por mØritos ingresan al servicio pœblico a desempeæar empleos con funciones de conducci(cid:243)n u orientaci(cid:243)n institucional, de las cuales como qued(cid:243) visto, se requiere el mÆs alto grado de confianza para su desempeæo. As(cid:237) las cosas, resulta razonable que quienes desempeæan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selecci(cid:243)n por mØritos toda vez que, se repite,

el factor determinante en la provisi(cid:243)n de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de direcci(cid:243)n u orientaci(cid:243)n institucional. Sobre este particular, vale la pena seæalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeæo de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisi(cid:243)n y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisi(cid:243)n. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculaci(cid:243)n de los funcionarios de libre nombramiento y remoci(cid:243)n no necesitan de motivaci(cid:243)n, en la medida que la selecci(cid:243)n de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. INSUBSISTENCIA - Causal de retiro / CAUSAL DE RETIRO - Declaratoria de insubsistencia empleo de libre nombramiento y remoci(cid:243)n / FACULTAD DISCRECIONAL - L(cid:237)mites. Debe adecuarse a los fines de las normas del Estado y de la funci(cid:243)n administrativa / ACTO DE INSUBSISTENCIA - Debe dejarse constancia en la hoja de vida de los hechos que sirven de causa Aunque, de acuerdo con la norma, la remoci(cid:243)n en empleos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n es discrecional y no requiere motivaci(cid:243)n, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de

insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisi(cid:243)n dentro de l(cid:237)mites justos y ponderados. El poder jur(cid:237)dico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacci(cid:243)n del interØs general y por ende, a partir de la observaci(cid:243)n de los elementos fÆcticos se mueve la adopci(cid:243)n de la decisi(cid:243)n que mejor convenga a la comunidad. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parÆmetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como l(cid:237)mites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisi(cid:243)n debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Por su parte, el art(cid:237)culo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisi(cid:243)n de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una raz(cid:243)n o medida entre la realidad de hecho y

el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisi(cid:243)n, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”. As(cid:237) las cosas, los l(cid:237)mites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoci(cid:243)n estÆn dados en que la decisi(cid:243)n debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la funci(cid:243)n administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberÆ dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genØricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. DERECHO A LA PENSION - Causal de retiro / RECONOCIMIENTO PENSIONJusta causa para terminar el contrato de trabajo o la relaci(cid:243)n legal y reglamentaria / DERECHO A LA PENSION COMO CAUSAL DE RETIROEmpleo de libre nombramiento y remoci(cid:243)n / INCLUSION DEL FUNCIONARIO EN NOMINA DE PENSIONADOS - Causal de retiro Una lectura literal del art(cid:237)culo 9 de la Ley 797 de 2003 le permite afirmar a la Sala lo siguiente: El parÆgrafo 3 del art(cid:237)culo 9 de la Ley 797 de 2003 establece como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relaci(cid:243)n legal y reglamentaria el hecho de que el trabajador o empleado cumpla con los requisitos establecidos en la ley y, en consecuencia, le haya sido reconocida o notificada la

pensi(cid:243)n por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. La disposici(cid:243)n en cita seæala, de manera expresa, que sus destinatarios son los trabajadores del sector privado y los servidores pœblicos, esto es, los empleados pœblicos vinculados a la administraci(cid:243)n mediante una relaci(cid:243)n legal y reglamentaria y, as(cid:237) mismo, los trabajadores oficiales a travØs de contrato de trabajo. El hecho de que el parÆgrafo 3 de la Ley 797 de 2003 disponga que el empleador “podrá” disponer el retiro del trabajador o servidor público, de que se trate, supone en todo caso una potestad en cabeza del empleador quien, en œltimas, decidirÆ sobre la permanencia de estos en el servicio a pesar de que se verifique el reconocimiento prestacional. El inciso segundo del parÆgrafo en comento estableci(cid:243) que en el caso de que el trabajador o servidor pœblico habiendo consolidado su estatus pensional, no solicite el reconocimiento de la prestaci(cid:243)n pensional, podrÆ el respectivo empleador, transcurridos 30 d(cid:237)as, efectuar la referida solicitud ante las administradoras del sistema general de pensiones. Finalmente, debe decirse que el parÆgrafo 3 del art(cid:237)culo 9 de la Ley 797 de 2003 derog(cid:243) tÆcitamente el parÆgrafo œnico del art(cid:237)culo 150 de la Ley 100 de 1993, toda vez que este œltimo, contrario a lo seæalado en la Ley 797 de 2003,

dispone que “no puede obligarse a ningœn funcionario o empleado pœblico a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resoluci(cid:243)n de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.”. No obstante lo anterior, en desarrollo de la garant(cid:237)a efectiva de los derechos, la Corte Constitucional consider(cid:243) que no bastaba la notificaci(cid:243)n de la decisi(cid:243)n a travØs de la cual se materializa el reconocimiento pensional, para ordenar el retiro del trabajador o servidor pœblico. Lo anterior, al precisar que, en estos casos, se hac(cid:237)a necesario verificar la inclusi(cid:243)n en la n(cid:243)mina pensional correspondiente para que procediera la referida causal de retiro, esto, con el fin de que el cambio de estatus de trabajador activo a pensionado no comporte materialmente la imposibilidad de percibir un ingreso mensual que garantice el m(cid:237)nimo vital y m(cid:243)vil del servidor o trabajador objeto de la medida de retiro. De otra parte, la Ley 909 de 2004 en su art(cid:237)culo 41, literal a), retom(cid:243) la causal de retiro con derecho a pensi(cid:243)n, haciØndola extensiva no solo a empleados de carrera administrativa sino a quienes estØn desempeæando empleos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, norma que a su vez, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-501 de 17 de mayo de 2005, condicionada a que con el fin de garantizar la efectividad de

los derechos del pensionado y asegurar su digna subsistencia, dicha causal solo pod(cid:237)a operar a partir del momento en que se hace efectivo ese derecho, es decir, “a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de pensionados de la entidad”.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 41 LITERAL A INSUBSISTENCIA - Empleado de libre nombramiento y remoci(cid:243)n / ACTO DE INSUBSISTENCIA - Cumplimiento de exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisi(cid:243)n discrecional de retiro / CARGA PROBATORIA - No desvirtu(cid:243) la presunci(cid:243)n de legalidad del acto de insubsistencia En el expediente no obra prueba alguna tendiente a desvirtuar los motivos que inspiraron la declaratoria de insubsistencia, es decir, el actor no demostr(cid:243) que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y que por tal raz(cid:243)n, se apart(cid:243) del buen servicio. De lo anterior se concluye que el juzgador debe tener convicci(cid:243)n plena de que la intenci(cid:243)n de quien profiri(cid:243) el acto se alej(cid:243) de la finalidad del buen servicio y se us(cid:243) con fines distintos a los previstos por la norma; de esta manera, la mera afirmaci(cid:243)n de que la administraci(cid:243)n no actu(cid:243) ajustada a derecho no es suficiente, resulta necesario que se presente al fallador los elementos de juicio de los cuales pueda deducir que en la referida desvinculaci(cid:243)n del servicio la administraci(cid:243)n no actu(cid:243) conforme a derecho. En

s(cid:237)ntesis, en el presente caso, no se demostr(cid:243) un fin ajeno al servicio pœblico; el actor no acredit(cid:243) de quØ manera la administraci(cid:243)n pudo afectar el buen servicio con la decisi(cid:243)n de retiro, limitÆndose a afirmar que la administraci(cid:243)n no actu(cid:243) ajustada a derecho porque no pod(cid:237)a terminarse la relaci(cid:243)n laboral sin esperar que se produjera el acto de reconocimiento pensional y su inclusi(cid:243)n en la n(cid:243)mina de pensionados. Tampoco aparece prueba que permita demostrar que la solicitud de reconocimiento pensional elevada por el demandante tuvo incidencia en la declaratoria de su insubsistencia; lo anterior por cuanto, del oficio 8222 visible al folio 171, se desprende que el Instituto del Seguro Social le inform(cid:243) al IDEA, el 30 de enero de 2012 la existencia del trÆmite del reconocimiento pensional solicitado por el demandante, fecha para la cual ya se hab(cid:237)a expedido el acto de retiro del servicio del actor (12 de enero de 2012). En s(cid:237)ntesis, el actor no logr(cid:243) demostrar que la raz(cid:243)n o medida que tuvo en cuenta la administraci(cid:243)n al ejercer el poder discrecional de remoci(cid:243)n, se apart(cid:243) del buen servicio, por lo tanto, no desvirtu(cid:243) la presunci(cid:243)n de legalidad. SERVIDOR PUBLICO - Protecci(cid:243)n especial quienes se encuentran pr(cid:243)ximos a pensionarse / PREPENSIONADO - Sujeto de especial protecci(cid:243)n /

CONSOLIDACION DE STATUS PENSIONAL - No produce fuero de estabilidad relativa en el empleo de libre nombramiento y remoci(cid:243)n / RECONOCIMIENTO PENSIONAL - No hubo desprotecci(cid:243)n econ(cid:243)mica La estabilidad laboral de los prepensionados se convierte en un imperativo constitucional en cada uno de los escenarios en que se materialice alguna de las causales que lleven al retiro del servicio, evento en el cual, serÆ necesario efectuar un ejercicio de ponderaci(cid:243)n entre los derechos al m(cid:237)nimo vital e igualdad de los pre pensionados y la satisfacci(cid:243)n del interØs general del buen servicio pœblico, con el fin de no afectar el nœcleo esencial de cada uno de los extremos en cuesti(cid:243)n. Al respecto, la Subsecci(cid:243)n A de la Secci(cid:243)n Segunda de la Corporaci(cid:243)n, ha sostenido que el simple hecho de estar pr(cid:243)ximo a consolidar el status pensional, con el cumplimiento de los requisitos legales, no produce un fuero de estabilidad relativa en el empleo de libre nombramiento y remoci(cid:243)n; lo anterior, implica que en cada caso particular y concreto, serÆ necesario que el nominador analice la situaci(cid:243)n en la que se encuentra el empleado, en aras de realizar una ponderaci(cid:243)n razonable, adecuada y proporcionada al momento de ejercer la facultad discrecional, con el fin de materializar el interØs general del buen servicio pœblico pero sin afectar la protecci(cid:243)n especial del personal pr(cid:243)ximo a ser pensionado. En el presente caso,

partiendo del concepto de “prepensionado”, la Sala advierte que el señor Edgar Augusto Arias Bedoya no se encuentra en el supuesto fÆctico de lo que puede considerarse sujeto de especial protecci(cid:243)n por no estar pr(cid:243)ximo a pensionarse y no encontrarse en el contexto de procesos de renovaci(cid:243)n de la administraci(cid:243)n pœblica. Lo anterior, por cuanto “no le faltaban 3 o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotizaci(cid:243)n para obtener el disfrute de la pensi(cid:243)n de jubilación”, puesto que al momento del retiro (12 de enero de 2012) ya ten(cid:237)a consolidado su estatus pensional; hecho que se desprende de la Resoluci(cid:243)n No. 025613 de 14 de septiembre de 2012, por la cual el ISS le reconoci(cid:243) pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n con fundamento en la Ley 33 de 1985 (aplicable por transici(cid:243)n), al contar con mÆs de 55 aæos de edad (fecha de nacimiento 09/12/1956) y acreditar el tiempo de servicios requerido. Es decir, el actor ya ten(cid:237)a consolidado el status pensional cuando se produjo su retiro del servicio pœblico. Ahora bien, se tiene que el reconocimiento pensional del actor, contenido en la Resoluci(cid:243)n 025613 de 14 de septiembre de 2012 se orden(cid:243) a partir del d(cid:237)a siguiente del retiro (13 de enero de 2012) aunque el demandante consolid(cid:243) el

estatus pensional desde el 9 de diciembre de 2011, razón por la cual “la presunta desprotección económica” carece de sustento probatorio, en tanto que no existió soluci(cid:243)n de continuidad entre el salario m(cid:237)nimo percibido y el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n, dado que Østa se produjo con efectos retroactivos desde el 13 de enero de 2012.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 41 LITERAL E / LEY 797 DE 2003 - ARTICULO 9 PARAGRAFO 3

PROTECCION ESPECIAL DE ESTABILIDAD LABORAL - Quienes estÆn pr(cid:243)ximos a consolidar el status pensional / POTESTAD DISCRECIONAL EN EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Prepensionado / PREPENSIONADO - Falten tres aæos o menos para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio para obtener la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n o vejez De las consideraciones esbozadas, la Sala concluye lo siguiente: La protecci(cid:243)n especial de estabilidad laboral conferida a quienes estÆn pr(cid:243)ximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoci(cid:243)n y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio. Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, la administraci(cid:243)n deberÆ tener en cuenta que la protecci(cid:243)n especial de quienes estÆn pr(cid:243)ximos a consolidar

el status pensional es un imperativo constitucional, raz(cid:243)n por la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderaci(cid:243)n entre los derechos fundamentales de los pre pensionados (m(cid:237)nimo vital, igualdad, seguridad social) y la satisfacci(cid:243)n del interØs general del buen servicio pœblico, con el fin de tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le sirven de causa”, buscando en lo posible, armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del art(cid:237)culo 41 de la Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protecci(cid:243)n especial de los sujetos que estÆn pr(cid:243)ximos a pensionarse. La protecci(cid:243)n especial en raz(cid:243)n a la condici(cid:243)n de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor pœblico estØ pr(cid:243)ximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos aæos para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotizaci(cid:243)n para obtener el disfrute de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situaci(cid:243)n fÆctica de sujeto pre pensionable, aunque s(cid:237) goza de otro tipo de garant(cid:237)a otorgada por el legislador para la protecci(cid:243)n de sus derechos fundamentales al m(cid:237)nimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida

en la Ley 797 de 2003, en su art(cid:237)culo 9, parÆgrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensi(cid:243)n en un tiempo no superior a cuatro (4) meses despuØs de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentaci(cid:243)n que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedarÆ desamparada, pues tendrÆ derecho a disfrutar de la pensi(cid:243)n. As(cid:237) las cosas, la sola condici(cid:243)n de estar pr(cid:243)ximo a consolidar el estatus pensional no tiene el alcance de enervar la facultad discrecional con que cuenta la administraci(cid:243)n para retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, la cual en todo caso deberÆ ser ejercida bajo la estricta regla consagrada en el art(cid:237)culo 44 del CPACA, es decir, ser adecuada los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, buscando armonizar la protecci(cid:243)n especial del servidor pœblico que estÆ pr(cid:243)ximo a cumplir los requisitos de su pensi(cid:243)n con la finalidad del buen servicio pœblico.

NOTA DE RELATORIA: Sobre protecci(cid:243)n especial con el fin de asegurar la estabilidad laboral reforzada en procesos de reestructuraci(cid:243)n administrativa, Ver sentencia Corte Constitucional T-729 de 2010.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

BogotÆ, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 05001-23-33-000-2012-00285-01(3685-13)

Actor: EDGAR AUGUSTO ARIAS BEDOYA

Demandado: INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA – IDEA

Referencia: LA EXPECTATIVA PENSIONAL DEL EMPLEADO NO LIMITA LA

FACULTAD DISCRECIONAL DEL NOMINADOR DE DECLARAR LA

INSUBSISTENCIA DEL NOMBRAMIENTO EN LOS EMPLEOS DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCION.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del art(cid:237)culo 2471 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a dictar sentencia escrita, dentro del proceso de la referencia, con ocasi(cid:243)n del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 18 de julio de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, neg(cid:243) las pretensiones de la demanda formulada por el seæor EDGAR AUGUSTO ARIAS BEDOYA contra el Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA. ANTECEDENTES El seæor Edgar Augusto Arias Bedoya, mediante apoderado judicial, acudi(cid:243) a esta jurisdicci(cid:243)n en ejercicio del medio de control previsto en el art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la declaratoria de nulidad de la Resoluci(cid:243)n No. 0031-12 de 12 de enero de 2012, proferida por el Gerente General del Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA, por medio de la cual se declar(cid:243) insubsistente su nombramiento como Subgerente Financiero c(cid:243)digo 090, grado 032 a partir del 13 de enero de 2012. Como consecuencia de tal declaraci(cid:243)n, y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) condenar a la entidad demandada (i) al reintegro al cargo que ven(cid:237)a desempeæando u otro empleo de superior categor(cid:237)a, de funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad desde el 13 de enero de 2012, (ii) a reconocer y pagar todas las sumas por concepto de salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demÆs emolumentos que dej(cid:243) de recibir, desde el 13 de enero de 2012 hasta que se produzca el reintegro, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia, (iii) a declarar que para todos los efectos legales no ha existido soluci(cid:243)n de continuidad en la prestaci(cid:243)n de los servicios. 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelaci(cid:243)n contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitarÆ de acuerdo con el siguiente procedimiento:

(…) 4. Admitido el recurso o vencido el tØrmino probatorio si a Øl hubiere lugar, el superior seæalarÆ fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberÆ llevarse a cabo en un tØrmino no mayor a veinte (20) d(cid:237)as. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebraci(cid:243)n de audiencia ordenarÆ, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentaci(cid:243)n de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) d(cid:237)as siguientes, caso en el cual dictarÆ sentencia en el tØrmino de los veinte (20) d(cid:237)as siguientes. Vencido el tØrmino que tienen las partes para alegar, se surtirÆ traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. Finalmente pidi(cid:243) que las sumas resultantes de las condenas sean actualizadas, que se paguen los intereses comerciales y moratorios, y que se dØ cumplimiento a la sentencia en los tØrminos de ley. Las pretensiones de la demanda se sustentan en los siguientes hechos: El seæor Edgar Augusto Arias Bedoya labor(cid:243) en el Instituto para el Desarrollo de Antioquia (en adelante IDEA) del 25 de mayo de 1983 al 03 de diciembre de 1997 y del 22 de septiembre de 1999 al 12 de enero de 2012. Mediante Resoluci(cid:243)n No. 0031-12 de 12 de enero de 2012, expedida por el

Gerente general del IDEA fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Subgerente Financiero del nivel directivo, c(cid:243)digo 090, grado 032, a partir del 13 de enero de 2012, inclusive. La anterior decisi(cid:243)n fue comunicada mediante oficio No. 000248 de 12 de enero de 2012. Refiere que la decisi(cid:243)n de insubsistencia se produjo a pesar de que el actor se encontraba a la espera del reconocimiento de la pensi(cid:243)n de vejez por parte del Seguro Social y su ingreso a la n(cid:243)mina de pensionados, hecho que era conocido por la administraci(cid:243)n, por lo que considera que se le han vulnerado los derechos fundamentales y se han transgredido, el parÆgrafo 3 del art(cid:237)culo 9 de la Ley 797 de 2007, declarado exequible mediante Sentencia C-1037 de 2003 y el literal e) del art(cid:237)culo 41 de la Ley 909 de 2004. Informa que el 20 de diciembre de 2011, present(cid:243) ante el Seguro Social, solicitud para el reconocimiento de su pensi(cid:243)n por haber laborado un total de 27.5 aæos en el sector pœblico y tener 55 aæos de edad. Manifiesta que para el 30 de junio de 1995, cuando entr(cid:243) en vigencia el sistema pensional a nivel territorial, contaba con 15 aæos de servicios para ser beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n, raz(cid:243)n por la que considera que le era aplicable la Ley 33 de 1985, norma que consagra como requisitos 20 aæos de servicios y 55 aæos

de edad. El último salario devengado fue la suma de $7’252.556, prima de vida cara $7’252.556, prima de navidad $7’252.556 y prima de servicios $7’252.556. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, el art(cid:237)culo 48.

De orden legal: Ley 797 de 2003, art(cid:237)culo 9 parÆgrafo 3 y Ley 909 de 2004, art(cid:237)culo 41.

Al explicar el concepto de violaci(cid:243)n, se sostiene en la demanda que se vulneraron las disposiciones legales por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas de dar protecci(cid:243)n al trabajo y la seguridad social como derechos fundamentales; en tal sentido, afirm(cid:243) que los empleados pœblicos tienen derecho a exigir del Estado que tanto los nombramientos como las remociones de sus servidores se hagan con plena observancia de las normas que regulan la funci(cid:243)n pœblica, pues de lo contrario se generan irregularidades y desviaciones como las acontecidas en el presente caso. Se indic(cid:243) que la administraci(cid:243)n no tuvo en cuenta que segœn las normas invocadas, solo pod(cid:237)a darse por terminada la relaci(cid:243)n legal o reglamentaria cuando fuera notificada la resoluci(cid:243)n de reconocimiento pensional y su inclusi(cid:243)n en n(cid:243)mina de pensionados, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de

2003, disposici(cid:243)n que rige para todos los trabajadores o servidores pœblicos afiliados al sistema general de pensiones. Se argument(cid:243) que, en sentencia C-501 de 2005, la Corte Constitucional declar(cid:243) exequible el literal e) del art(cid:237)culo 41 de la Ley 909 de 2004 que consagra como causal de retiro del servicio el haber obtenido la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n o vejez, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relaci(cid:243)n laboral sin que se notifique debidamente la inclusi(cid:243)n en la n(cid:243)mina de pensionados, raz(cid:243)n por la que afirma que no puede existir soluci(cid:243)n de continuidad entre la terminaci(cid:243)n de la relaci(cid:243)n laboral y la iniciaci(cid:243)n del pago efectivo de la mesada pensional. Se afirm(cid:243) que la discrecionalidad del nominador no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder las directrices y principios previstos en el ordenamiento jur(cid:237)dico como sucedi(cid:243) en el caso del actor, sin esperar que el Seguro Social decidiera su derecho pensional mediante acto administrativo. Indic(cid:243) el demandante que no pretende la inamovilidad laboral sino que se respeten sus derechos m(cid:237)nimos y los de su familia hasta que el Seguro Social le reconozca la prestaci(cid:243)n econ(cid:243)mica, de manera que pueda sustituir los ingresos laborales recibidos en calidad de empleado pœblico del IDEA con las mesadas pensionales del Seguro Social.

CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA

El Instituto para el Desarrollo de Antioquia - IDEA, se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos (fs. 80 a 83): Sostuvo que las pretensiones de la demanda no estÆn llamadas a prosperar por cuanto no tienen fundamento legal. Manifest(cid:243) que el demandante no inform(cid:243) al Instituto el trÆmite de la pensi(cid:243)n de vejez, por lo tanto no era posible que se tuviera conocimiento del mismo. Precis(cid:243) que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoci(cid:243)n como es el caso del demandante, es procedente en forma inmotivada y se presume encaminada a la buena prestaci(cid:243)n del servicio. Solicit(cid:243) declarar la improcedencia de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho por considerar que la entidad actu(cid:243) en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley frente a los empleos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, de conformidad con lo preceptuado por el art(cid:237)culo 5 de la Ley 443 de 1998. LA SENTENCIA APELADA El 18 de julio de 2013, en la oportunidad prevista por el inciso final del art(cid:237)culo 1812 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Antioquia, profiri(cid:243) sentencia dentro del proceso de la referencia, negando las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos (fs. 185 a 192):

Sostuvo que la facultad de libre nombramiento y remoci(cid:243)n se justifica por tratarse de cargos de alta direcci(cid:243)n, responsabilidad y confianza del nominador. Afirm(cid:243) que el literal a) del art(cid:237)culo 41 de la Ley 909 de 2004, consagr(cid:243) el retiro por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n y el parÆgrafo segundo reiter(cid:243) el carÆcter inmotivado de dicha decisi(cid:243)n. Se refiri(cid:243) a la causal “e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilaci(cid:243)n o vejez”, para sostener que dicha norma se refiere œnicamente a los funcionarios de carrera como lo interpret(cid:243) la Corte Constitucional en la sentencia C-501 de 2005. Concluy(cid:243) que el acto mediante el cual se declar(cid:243) insubsistente al seæor Edgar Augusto Arias Bedoya no viola las normas citadas, toda vez que la entidad ac