CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2012-00365-02(2358-17)

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Debe ser motivado Con la expedición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, comoquiera que estos nombramientos solamente pueden ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado; la falta de tal exigencia constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa. En efecto, la referida norma estableció que la discrecionalidad sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, de forma que para el retiro de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa deberá atenderse lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.(…) mediante el Decreto 3820 de 2005 se dispuso que la prórroga de la provisionalidad y el encargo se haría hasta la superación de las circunstancias que las originaron previa autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Esta disposición, con posterioridad, fue reformada por los Decretos 1937 de 2007 y 4968 de 2007, mediante los cuales se amplió la prórroga y se asignó la competencia a la Comisión Nacional del Servicio Civil resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / LEY 443 DE 1998 - ARTÍCULO 8 / LEY 909 DE 2004 -artículo 41 / DECRETO 1227 DE 2005 -ARTÍCULO 10 / DECRETO 1937 DE 2007 / DECRETO 4968 DE 2007 / LEY 1437 DE 2011

(CPACA) - ARTÍCULO 137 / LEY 785 DE 2005 -ARTÍCULO 25

INSUBSISTENCIA DE COMISARIO DE FAMILIA POR NO CUMPLIMIENTO DE

REQUISITOS DEL CARGO / EQUIVALENCIA DE ESTUDIOS POR EXPERIENCIA PROFESIONALAcreditación / FALSA MOTIVACIÓN - No configuración / DESVIACIÓN DE PODER – No configuración Los motivos expuestos en el acto administrativo demandado son suficientes en tanto que, en efecto, de lo probado en el expediente se pudo establecer que el señor Diego Alejandro Arteaga Hernández no cumple con los requisitos que exige la ley para el ejercicio del cargo. En efecto, el municipio de Ebéjico aportó al proceso el expediente administrativo del señor Arteaga Hernández el cual fue incorporado en la audiencia de pruebas celebrada el 18 de agosto de 2016 y la cual no fue objeto de ningún tipo de oposición. En el referido expediente obra la hoja de vida del demandante, según la cual obtuvo su título de abogado el 9 de diciembre de 2005. No obstante, no obra documento alguno que acredite que cursó estudios superiores en la modalidad de posgrado o especialización y tampoco se advierte instrumento alguno que certifique que, con posterioridad a la fecha de terminación de materias, desempeñó funciones en calidad de abogado por el período de 2 años antes de tomar posesión del cargo.(…) Ahora bien, el artículo 25 del Decreto Ley 785 de 2005 permite las equivalencias entre estudios y experiencia para los empleos pertenecientes al nivel profesional. Al respecto señaló que el título de posgrado en la modalidad de especialización puede ser

homologado por dos años de experiencia profesional siempre que se acredite el título profesional.(…) Por manera que correspondía al demandante acreditar que con posterioridad a la terminación de las materias que conforman el pensum académico del programa de derecho, adquirió experiencia por el término de 2 años, antes de tomar posesión del cargo de comisario de familia. No obstante, el demandante no aportó certificado laboral que se constituya en el documento idóneo para acreditar el cumplimiento de tal requisito y, tampoco obra en su hoja de vida un escrito en ese sentido. (…) No se acreditó ningún móvil de carácter privado que generara la declaratoria de insubsistencia, pues si bien fue retirado por un funcionario que había manifestado su enemistad con el demandante, esa circunstancia por sí sola no genera ningún vicio de nulidad ante la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para el ejercicio del cargo. CESANTÍAS DEFINITVASReconocimiento / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Reconocimiento Pese a que tenía conocimiento acerca de la omisión del empleador de realizar la liquidación anual y que en su cuenta individual de cesantías no obraba saldo alguno por concepto de pago de cesantías, se imponía a su cargo la obligación de reclamarlas oportunamente; no obstante optó por solicitarlas al término de la relación laboral, si se tiene en cuenta que la petición tendiente al pago de la sanción moratoria se radicó cuando el nombramiento del señor Arteaga Hernández ya había sido declarado insubsistente, lo que impone a esta Sala darle trámite de reclamación de cesantías definitivas por tratarse de los saldos

pendientes por pagar por la entidad territorial, al cesar la relación laboral .En esa medida, esta Sala no comparte lo resuelto por el a quo, en la medida en que consideró que no procedía el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, toda vez que sólo hasta el 11 de febrero de 2012 se presentó la petición de reconocimiento de la referida sanción y que, en consecuencia, la entidad territorial tenía hasta el 3 de mayo de 2012 para reconocer y pagar la referida prestación. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, el término con que cuenta la administración para pagar el auxilio de cesantías es de: i) 15 días para proferir el acto de reconocimiento; y ii) 45 días para realizar el pago.Entonces, si se tiene en cuenta que la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria fue radicada el 11 de febrero de 2012, los 15 días con que contaba la administración para proferir el acto de reconocimiento se cumplieron el 2 de marzo de 2012 y, a partir de allí se deben contabilizar los 5 días de la ejecutoria del acto, que transcurren hasta el 9 de marzo de 2012; en consecuencia, si se toma como base esta fecha los 45 días para realizar el pago fenecieron el 17 de mayo de 2012.No obstante, a efectos de determinar si la entidad incurrió en mora, la Sala encuentra que mediante Resolución 19 de 4 de mayo de 2012, el alcalde del municipio de Ebéjico reconoció y ordenó el pago de las cesantías e intereses a las cesantías

«adeudadas durante el tiempo de servicio». Decisión que le fue notificada al demandante mediante edicto fijado el 10 de mayo de 2012 y desfijado el 23 de mayo de 2012.En consecuencia, en los términos del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 corresponde contabilizar los 45 días con que contaba la entidad para realizar el pago a partir del 30 de mayo de 2012, fecha en la cual, cobró ejecutoria el acto de reconocimiento, los cuales trascurrieron hasta el 8 de agosto de 2012. No obstante, el título valor con el cual la entidad realizó el pago de las cesantías tiene fecha de 24 de agosto de 2012, por lo tanto, la Sala advierte que transcurrieron 16 días de mora. En consecuencia, la Sala declarará la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo que se generó frente a la petición de 11 de febrero de 2012, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto del pago tardío de las cesantías por el período 2008 a 2011; y, a título de restablecimiento del derecho condenará al municipio de Ebéjico (Antioquia), a reconocer y pagar a favor del señor Diego Alejandro Arteaga Hernández, la sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retraso a partir del 9 y hasta el 24 de agosto de 2012. SANCIÓN MORATORIA - Opera la indexación ni los intereses moratorios No se ordenará la indexación ni el pago de intereses moratorios, en consideración a los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en sentencia C-446 de

1998 y a lo señalado por esta Corporación en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, según la cual en la medida en que la sanción moratoria se constituye en una penalidad severa a quien incumple con determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996 / Ley 244 de 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00365-02(2358-17)

Actor: DIEGO ALEJANDRO ARTEAGA HERNÁNDEZ

Demandado: MUNICIPIO DE EBÉJICO (ANTIOQUIA) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Insubsistencia y sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Diego Alejandro Arteaga Hernández formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Decreto 16 de 28 de enero de 2012, emitido por el alcalde del municipio de Ebéjico, por medio del cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento del cargo de comisario de familia; ii) acto ficto o presunto mediante el cual, la entidad territorial demandada denegó el recurso de reposición presentado contra el Decreto 16 de 28 de enero de 2012; y iii) acto ficto o presunto mediante el cual el municipio de Ebéjico negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.1 Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría; ii) condenar al pago de los salarios, prestaciones, cesantías y demás emolumentos adeudados; iii) condenar al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías; iv) ordenar la actualización de los valores ordenados en la condena, de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; v) condenar a la demandada al pago de costas y gastos del proceso; vi) condenar al pago de intereses comerciales y moratorios, de conformidad con lo previsto en el inciso 3.º del artículo 192 y el numeral 4.º del

artículo 195 de la Ley 1437 de 2011; y vii) ordenar el cumplimiento de la sentencia, en los términos de los artículos 189, inciso 8.º, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el demandante señaló los siguientes: i) Mediante Acuerdo 009 de noviembre de 2007, el Concejo Municipal de Ebéjico (Antioquia) creó la Comisaría de Familia, con el fin de dar cumplimiento al artículo 86 de la Ley 1098 de 2006. ii) El 11 de enero de 2008, mediante Decreto 014, la alcaldía de Ebéjico incorporó la Comisaría de Familia a la planta actual de cargos del municipio de Ebéjico. 1 Conforme lo decidió el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la etapa de saneamiento del proceso de la audiencia inicial, celebrada el 1 de agosto de 2013. iii) Mediante Decreto 015 de 11 de enero de 2008, el demandante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de comisario de familia, código 202, fecha en la cual tomó posesión del cargo. iv) El alcalde del municipio para el año 2012, a través del secretario de gobierno, le solicitó la entrega de los elementos de dotación que se encontraran en su dependencia y, con posterioridad, se negó a la entrega de suministros (la recarga del tóner para la impresora), con fundamento en la necesidad de «ceñirse a los preceptos consagrados en las normas de contratación pública». v) Mediante Oficios SG 07 de 11 de enero de 2012 y 13 de 6 de enero de 2012, el

secretario de gobierno remitió a la Comisaría de Familia 5 cartas de usuarios que afirmaron no haber sido atendidos, insistió en el cumplimiento del horario y cuestionó la presencia de personal ajeno a la comisaría de familia. vi) Mediante Decreto 16 de 28 de enero de 2012, el alcalde del municipio de Ebéjico declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Diego Alejandro Arteaga Hernández como comisario de familia, código 202; esta decisión le fue notificada el 28 de enero de 2012. vii) El 31 de enero de 2012 presentó recurso de reposición contra el Decreto 16 de 28 de enero de 2012. viii) El 11 de febrero de 2012 el demandante solicitó a) el pago de las cesantías correspondientes a los años 2008 a 2011, que no fueron consignadas en el fondo respectivo; b) el pago de los intereses a las cesantías causados en el periodo referido; y c) el pago de la sanción moratoria causada por el no pago oportuno de las cesantías. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 13, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; la Ley 909 de 2004; el Decreto Ley 785 de 2005; y el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social. Al desarrollar el concepto de violación, el demandante expuso los siguientes argumentos: i) La administración interpretó en forma equivocada el texto de los parágrafos 1 y 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

1. El contenido de los actos acusados está afectado por falsa motivación porque se fundamentó a) en la «supuest[a]» necesidad de solicitar autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, tanto para el nombramiento en provisionalidad, como para su prórroga; y b) en la falta de requisitos para el cargo de comisario de familia, no obstante que la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, en decisión proferida el 20 de agosto de 2010, concluyó, con fundamento en el artículo 25 del Decreto Ley 785 de 2005, aplicable a las entidades territoriales, para ocupar el cargo de comisario de familia, que es posible acreditar por equivalencias el requisito del título de posgrado exigido para continuar en el ejercicio del cargo, dados los años de experiencia profesional. iii) La previsión según la cual la provisionalidad no podía superar 6 meses, no tiene por qué afectar o desmejorar su estabilidad laboral. iv) En el acto demandado se citan unas consideraciones del Consejo de Estado, en un asunto que dista del caso concreto. v) La declaratoria de insubsistencia tiene efectos retroactivos, toda vez que establece que la separación del cargo se producirá a partir del 27 de enero de 2012; no obstante, el acto administrativo se suscribió el 28 de enero de 2012. vi) Los actos censurados fueron expedidos con desviación de poder, lo que se hace evidente ante la persecución laboral de que es víctima por parte del representante legal del municipio de Ebéjico, quien suscribió el acto demandado, toda vez que, en calidad de comisario de familia, demandó al alcalde en un

proceso de filiación extramatrimonial en los años 2007 y 2010. vii) Los actos demandados vulneraron el derecho al debido proceso, en la medida en que no se indica qué recursos proceden contra dicha decisión. Además, la entidad territorial demandada no dio trámite al recurso de reposición presentado contra el acto que declara la insubsistencia del nombramiento. viii) Al 11 de febrero de 2012, no se habían consignado en el fondo correspondiente las cesantías de los años 2008 a 2011; por lo tanto, debe proceder al pago de la sanción moratoria contemplada en el inciso 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 1.2. Contestación de la demanda El municipio de Ebéjico, no contestó la demanda. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, mediante sentencia proferida el 31 de marzo de 2017, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:2 i) Está demostrado que el demandante laboró en la entidad territorial, y ocupó el cargo de comisario de familia, código 202 desde el 11 de enero de 2008 hasta el 27 de enero de 2012, fecha en la cual fue declarado insubsistente su nombramiento. ii) Al analizar las pruebas, se pudo establecer que la persecución laboral invocada en la demanda no está acreditada porque la respuesta a las solicitudes de elementos de trabajo y personal se basa en problemas de contratación y los requerimientos que el demandante recibió se fundan en las quejas que la alcaldía recibió de las cuales se aduce que se tramitó una respuesta; no obstante, no se

aportó prueba en ese sentido. iii) No se pudo demostrar la enemistad fundada en los procesos de familia en los cuales el demandante fue contraparte del alcalde que lo retiró del servicio, toda vez que en ellos actuó en ejercicio de la práctica profesional y en calidad de funcionario público. iv) La ausencia del requisito previsto en el numeral 3.º del artículo 80 de la Ley 1098 de 2006, es una causal objetiva y demostrada en el proceso, que dio lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, toda vez que: a) el demandante no desvirtuó la falta del requisito de especialización para el ejercicio del cargo; b) la homologación alegada no estaba permitida en el manual específico de funciones y competencias del municipio; y c) en gracia de discusión, el demandante no demostró los dos años de experiencia a efectos de acreditar la equivalencia y tampoco se desprende del acta de posesión. De forma que corresponde a una motivación ajustada a la ley y al buen ejercicio del servicio público. 2 Folios 206 a 216. v) No procede pronunciamiento alguno en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, toda vez que sólo hasta el 11 de febrero de 2012 se presentó la petición de reconocimiento de la referida sanción. Además, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, la entidad tiene 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo que reconoce las cesantías y 45 días hábiles a partir de la firmeza de la decisión a efectos de contabilizar la mora y quedó demostrado que la entidad cumplió con ese término, en tanto que expidió la

Resolución 19 de 4 de mayo de 2012 mediante el cual reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas adeudadas por todo el tiempo de servicio del demandante. De forma que la entidad tenía desde el 28 de enero de 2012 (fecha del retiro definitivo del servicio), hasta el 3 de mayo de 2012 para el reconocimiento y pago de la prestación. vi) Las razones anteriores llevan a concluir que la administración no incurrió en causal alguna de nulidad y, por ello, las pretensiones son imprósperas. 1.4. El recurso de apelación El señor Diego Alejandro Arteaga Hernández interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó así: i) La sentencia proferida por el a quo vulnera el principio de congruencia «por errónea apreciación y valoración de la prueba» toda vez que, pese a afirmar que existió una persecución laboral dadas las «distintas circunstancias que así lo ratifican», finalmente y sin sustento alguno, negó las pretensiones de la demanda. De los documentos aportados al proceso, se advierte que el alcalde municipal para el período 2012 - 2015 actuó en retaliación por el proceso de filiación extramatrimonial, en el que fungió como demandado por cuenta del ejercicio de sus funciones como comisario de familia. En igual sentido actuó el secretario de gobierno y actual alcalde municipal que, para la época de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, remitía las supuestas quejas de los ciudadanos. ii) El tribunal desconoció que las quejas presentadas por los ciudadanos fueron atendidas por la Comisaría de Familia, que adelantó los trámites judiciales

pertinentes y concluyeron con sentencias a favor de las usuarias; no obstante, resulta evidente que las quejas fueron elaboradas por los funcionarios de la administración, en el entendido que varias de ellas tienen la misma fecha y están digitadas e impresas de una misma forma. 3 Folios 219 a 235. iii) En el acto que declaró la insubsistencia del nombramiento, se desconoció lo dispuesto en la sentencia SU-917 de 2010 sobre la motivación de los actos de retiro cuando se ocupa un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, que le permite gozar de «inamovilidad relativa». iv) La entidad territorial no ha hecho solicitud de concurso público de méritos para proveer el cargo y, dado que no contestó la demanda ni aportó el expediente administrativo que demuestren los argumentos que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia del cargo, no se probó la motivación del mismo y se dejó en evidencia que se desvinculó a un provisional para nombrar a otro provisional. v) La provisión de un cargo sin el cumplimiento de los requisitos no debe ser soportado por el trabajador y, al trasladarla, se está «utilizando la conducta de la administración en su propio beneficio y en todo caso, se deja ver un abuso del derecho, por cuanto la misma entidad genera la situación, que a la postre le sirve de soporte irregular para desvincular al empleado público»,4 tal y como lo han considerado las autoridades judiciales. vi) No puede exigirse el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 1098 de 2006, en tanto que vulnera el derecho a la igualdad, en relación con los requisitos que la Ley 270 de 1996 exige a los jueces. Además, el Decreto 785 de

2005 permite que se homologue experiencia por estudio, y al momento de la expedición de los actos demandados, contaba con 6 años de experiencia como abogado. vii) El municipio de Ebéjico se sustrajo del deber legar de consignar las cesantías de sus empleados por tardar el 15 de febrero del año siguiente al que se causaron y, al demostrarse que el reconocimiento ocurrió hasta el 4 de mayo de 2012 (decisión que fue notificada el 14 de agosto de 2012), y que el pago se realizó el 24 de agosto de 2012, se generó una mora en el pago de las cesantías que causan la sanción. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 4 Al efecto citó la sentencia proferida el 28 de marzo de 2014 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Medellín. 1.5.1. El demandante El señor Diego Alejandro Arteaga Hernández reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada,5 en el sentido de señalar que los actos acusados están afectados por falsa motivación y demuestra que la administración no produjo el acto por razones del buen servicio; no obstante, el deber de la entidad territorial de fundamentar las razones de la decisión, dado que se trataba de un cargo que hacía parte de la carrera administrativa y había sido provisto en provisionalidad. 1.5.2. La demandada El municipio de Ebéjico, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia,6 con fundamento en que el Acuerdo 009 de 2007, por medio del cual se creó la Comisaría de Familia del municipio estableció que

para ser comisario se requerían las mismas calidades que el defensor de familia y, en él no se contempló la posibilidad de aplicar las equivalencias, pese a que esa prerrogativa la tenía la entidad territorial conforme al parágrafo 1 de la Ley 785 de

2005. Además, el parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1228 de 2005 exigía la autorización previa de la Comisión Nacional del Servicio Civil para realizar un nombramiento provisional sin previa convocatoria a concurso de méritos. 1.6. El ministerio público Mediante auto del 12 de octubre de 2017 se dispuso dar traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión;7 derecho que el agente delegado ante esta Sección no ejerció según se desprende de la constancia secretarial de 16 de febrero de 2018.8

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 5 Folios 258 a 273. 6 Folios 248 a 257. 7 Folio 247. 8 Folio 287.

Se circunscribe a establecer si el demandante tiene derecho i) al reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría y, como consecuencia de ello, al pago de los salarios, prestaciones, cesantías y demás emolumentos dejados de percibir dada la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento; y ii) al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas por el período 2008 a 2011. 2.2. Marco normativo 2.2.1. De los servidores públicos y su vinculación

El capítulo II del título V de la Constitución Política desarrolla lo atinente a la función pública y a la clasificación de los servidores públicos, así: Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio (Subrayas fuera del texto). El artículo 125 ibidem, regula la forma en la que deben ser vinculados los servidores públicos: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Por su parte, la Ley 443 de 1998, por la cual se expiden normas sobre carrera

administrativa, disponía respecto a la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales, lo siguiente: Artículo 8. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando no se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente Ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos. Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta Ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos. Artículo 9. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, sólo

podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera (subrayado fuera de texto).”. Artículo 10. Duración del encargo y de los nombramientos provisionales. El término de duración del encargo y del nombramiento provisional, cuando se trate de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro (4) meses, cuando la vacancia sea resultado del ascenso con período de prueba, de un empleado de carrera, el encargo o el nombramiento provisional tendrán la duración de dicho período más el tiempo necesario para determinar la superación del mismo. De estas situaciones se informará a las respectivas Comisiones del Servicio Civil.9 9 El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-368 de 1999. A su turno, los artículos 4 y 7 del Decreto 1572 de 5 de agosto de 199810 prescribían: Artículo 4. Modificado por el artículo 2 del Decreto Nacional 2504 de 1998. Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria un empleo de carrera, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. También tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción y que en virtud de la ley o de una decisión de la Corte Constitucional se convierta en cargo de carrera. Tal carácter se adquiere a partir de la fecha en que se opere el

cambio de naturaleza del cargo y éste deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el artículo 2 de este Decreto. En caso de que deba realizarse el concurso, éste deberá convocarse de manera inmediata y proveerse con la persona que ocupe el primer puesto en la respectiva lista de elegibles. Artículo 7. El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesa