CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2012-00391-02(4865-14)-2018

CONTRATO REALIDAD – Contrato de prestación de servicios / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Médico / CONTRATO REALIDAD – Marco normativo y jurisprudencial / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y CONTRATO LABORAL – Diferencia / / RELACIÓN LABORAL – Elementos / TESTIMONIOS – Demuestran la relación laboral / SUBORDINACIÓN – Demostrada al no ejecutar el contrato con independencia y autonomía De lo expuesto en los presentes acápites se desprende que el señor Juan Carlos Cárdenas Mejía logró probar que la relación contractual entablada con el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, se enmarcaba en un contrato de trabajo, por la continua subordinación, en donde se le debe dar aplicación al principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, con la respectiva consecuencia del pago de las prestaciones sociales a su favor, toda vez que se demostró que la naturaleza de las labores que desarrolló, ampliamente descritas en precedencia, no permitían ejecutarlas de manera independiente o con autonomía, sino bajo una continua relación de subordinación, dada la naturaleza especial de esas funciones, lo cual demuestra que en realidad se configuró el elemento de la subordinación continuada. (…) De todo lo anterior se infiere que existió una prestación personal del servicio, una remuneración y la subordinación par parte del señor Juan Carlos Cárdenas Mejía. PRESCRIPCIÓN – Contrato realidad / PRESTACIÓN SOCIAL – Liquidación con base en los honorarios pactados / APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES – Son imprescriptibles / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIÓN - La entidad accionada queda autorizada para descontar del valor reconocido por el periodo aludido

Se tiene entonces que dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00391-02(4865-14)

Actor: JUAN CARLOS CÁRDENAS MEJÍA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA Asunto: Fallo ordinario - CPACA – Contrato realidad SO. 0117

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la

sentencia de 26 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Juan Carlos Cárdenas Mejía, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Servicio Nacional de Aprendizaje

– SENA.

ANTECEDENTES El señor Juan Carlos Cárdenas Mejía por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., pidió la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 2-2012003050 de 10 de mayo de 2012, proferido por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje, mediante el cual se le negó una solicitud de 4 de mayo de 2012 consistente en el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales y otros emolumentos que considera tener derecho. A título de restablecimiento del derecho pidió que se le reconozca y pague: cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, primas de servicios, primas de navidad, primas y auxilios que la entidad le reconoce a quienes desempeñan el cargo de médicos vinculados en la planta de personal del SENA. La indemnización moratoria desde que finalizó la relación que unió a las partes y subsidiariamente se ordene reconocer la indexación de cada uno de los derechos reclamados teniendo en cuenta la fecha en que se hicieron exigibles. HECHOS El señor Juan Carlos Cárdenas Mejía prestó sus servicios al SENA desde el 20 de marzo de 1998 hasta el 28 de diciembre de 2010, siendo contratado como médico

cumpliendo sus funciones de manera permanente en las instalaciones del SENA en el servicio médico de Medellín. La vinculación con la entidad accionada se dio mediante modalidades diferentes para simular una verdadera relación laboral, entre ellas la de contratos de prestación de servicios, órdenes de trabajo, vinculación por el sistema de adscripción y por medio de cooperativas de trabajo. Señaló que el señor Juan Carlos Cárdenas Mejía recibía órdenes, cumplía horario de trabajo, acataba los reglamentos impuestos por el SENA, prestando sus servicios en las instalaciones y con los elementos de la entidad. Dentro del SENA existe personal vinculado a la planta de personal que presta sus servicios en condiciones idénticas a las del demandante en el cargo de médico, siendo que a estos se les reconoce la totalidad de las prestaciones legales y al señor Juan Carlos Cárdenas Mejía no. Narró que en el tiempo en que prestó sus servicios en la entidad demandada nunca se le pagaron sus prestaciones sociales, vacaciones y aportes para la seguridad. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invocó la parte demandante como normas violadas las siguientes disposiciones: La Constitución Política en sus artículos: 1, 5, 8, 12 y 17.

Legales: Ley 6 de 1945 artículos 5, 6, 8, 9, 11 y 14: Decreto 3135 de 1968; Ley 4 de 1966 artículos 42, 52, 58, 59 y 60; Decreto 1045 de 1978 artículos 1, 2, 3, 5, 8, 13, 16, 17, 20, 21, 24, 25, 32, 33 y 40; y Decreto 1045 de 1978.

CONCEPTO DE VIOLACIÓN DE LAS NORMAS INVOCADAS.

Expresó que si el SENA hubiera tenido en cuenta las anteriores normas invocadas no hubiera negado el reconocimiento de los derechos laborales que le corresponden al demandante y como quiera que no fueron aplicadas se debe declarar la nulidad del acto demandado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA en su escrito de contestación de demanda (ff. 99 a 104) señaló que se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto los contratos u órdenes de servicios censurados están ajustados a derecho y fueron consentidos por el accionante de manera consiente y voluntaria. Como excepciones señaló la genérica, la incompetencia por falta de jurisdicción, trámite inadecuado e indebida elección de la acción legal. Aseveró que el presente asunto corresponde a un proceso ordinario laboral y la acción aplicable es la contractual, además existió por parte de la entidad el pago de lo que le correspondía al señor Juan Carlos Cárdenas Mejía de conformidad con lo estipulado en los contratos de prestación de servicios. De ser favorables las súplicas de la demanda se podría presentar un enriquecimiento ilícito en injustificado del actor, también es claro que el demandante se vinculó de manera interrumpida con la entidad a través de contratos u órdenes de servicio y no tiene derecho a lo reclamado como sueldos y prestaciones sociales, ya que no se relacionó con el SENA mediante contratos laborales. Afirmó que se presentó la prescripción total o parcial de lo peticionado en esta demanda, con fundamento en el artículo 151 del Código de Procedimiento

Laboral. Para finalizar solicitó que no se acceda a las pretensiones incoadas en esta acción. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de 26 de agosto de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (ff. 384 a 394). Analizó la normatividad que trata sobre el contrato de prestación de servicios y lo referente a la relación laboral, igualmente trajo a colación la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional en donde se realizó un estudio sobre las diferencias de las dos figuras aludidas. Concluyendo de lo anterior que la subordinación o dependencia es el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral. De las pruebas obrantes en el expediente entre ellas los contratos de prestación de servicio y los testimonios recaudados, determinó la existencia de la subordinación continuada, una remuneración a cambio de los servicios prestados y la prestación personal del servicio. Luego entró a analizar lo referente a la prescripción, la cual estimó se presentó en los contratos de los años 1999 al 2005, por cuanto el demandante tenía tres años para realizar la reclamación y él la efectuó el 4 de mayo de 2012. Condenó a la entidad demandada a pagar al demandante las sumas que aportó para seguridad social, por cada uno de los periodos y que por ley correspondían al empleador, debidamente indexadas. Por todo lo anterior declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado. APELACIÓN Tanto la parte demandante como la demandada interpusieron recurso de

apelación.  El apoderado de la parte demandante en su recurso de alzada (ff. 399405) dijo que no está de acuerdo con la decisión del tribunal en cuanto a la prescripción de los periodos que no tomó en cuenta en el fallo recurrido. Sostuvo que el a quo erró al afirmar que el demandante no tuvo vinculación con el SENA por el periodo de 2005 al 2008, sin embargo, quedó acreditado que el señor Juan Carlos Cárdenas Mejía sí prestó sus servicios por ese tiempo en la entidad, además que el reconocimiento de tal supuesto impide que se declaren los efectos de la prescripción, por cuanto no sería posible de este modo decir que la reclamación del demandante fue parcialmente extemporánea. Sustentó lo anterior con las pruebas obrantes en el expediente, entre ellas, el documento aportado por la propia entidad, o sea, el Oficio 2-2013-01493, aunado a ello están los diversos testimonios que se practicaron en el proceso. Evidenciándose de esta manera, que durante el tiempo en el cual el demandante prestó sus servicios por vinculación por el sistema de adscripción, conservó las condiciones de subordinación que suscribieron los periodos en los cuales se acudió a las órdenes de servicios y a los contratos de prestación de servicios. Para terminar, señaló que la prescripción es una sanción para el acreedor que no reclama de manera oportuna los derechos de los que es titular, no obstante, en el presente asunto esos derechos solo se reconocen a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, por lo tanto, no existió la prescripción en ese periodo aludido y solicitó que se declare la nulidad total del acto

administrativo demandado.  El apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena en su recurso de apelación (ff. 396 - 398) manifestó que está de acuerdo con la prescripción del derecho de los años 1999 a 2005. Sin embargo, consideró que el servicio médico del SENA es ajeno completamente a la entidad, toda vez que no hace parte del objeto institucional que tiene la representada, máxime que no se ofrece ni siquiera en favor de los empleados públicos o trabajadores oficiales activos de la entidad, sino a favor de los familiares dentro del primer grado de consanguinidad o de afinidad, personas que son ajenas a la institución. Estimó que es un servicio “Sena” ajeno a los empleados, trabajadores o contratistas como es este caso. Es una prestación que escapa al giro normal de la institución, esbozó que la vinculación que se produjo fue por tiempo parcial, nunca en tiempo completo, o sea, que desempeñaba sus funciones bien sea por la mañana o por la tarde, generándose una independencia por parte del demandante, manejando él su turno, con la posibilidad de generarse otras fuentes de ingreso. El señor Juan Carlos Cárdenas Mejía siempre fue considerado como un contratista, remunerándosele de conformidad con las horas que atendía, evidenciándose una clara diferencia entre el tratamiento con los sujetos vinculados en la planta de personal, igualmente debía cancelar por su cuenta su seguridad social. Las labores que realizaba no encajan en ninguna modalidad que gobierna la función pública al interior de la entidad, ya que no desempeñaba funciones de mantenimiento o reparación de obras públicas, con las que pudiera rotularse de

trabajador oficial. Que para ser trabajador de planta debe existir un cargo vacante y debe sortear con éxito un concurso de méritos y que dentro de la entidad nunca existieron unas apropiaciones y reservas presupuestales para ese cargo de médico, tampoco un nombramiento o acto de posesión por parte del demandante en dicho cargo. Para finalizar concluyó que no se presentaron lo elementos de la relación laboral y por tal motivo solicita que la sentencia apelada sea revocada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ninguna de las partes hizo usó el término para presentar sus alegatos de conclusión (f. 441). CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del ministerio público no rindió concepto (f. 441).

CONSIDERACIONES

1. El problema jurídico.

El problema jurídico se contrae a establecer si en el presente asunto entre el señor Juan Carlos Cárdenas Mejía y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA se configuró una relación laboral, legal o reglamentaria a pesar de su vinculación mediante contratos de prestación de servicios y en caso afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones solicitadas y adicionalmente se examinará si se configuró la prescripción de algunos derechos reclamados. a. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral. Para efectos de determinar el tipo de vinculación el demandante con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, resulta pertinente recordar las diferencias entre las tipologías contractuales de prestación de servicios y de contrato laboral. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997 estableció:

«El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.¨. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con

personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia

de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al

contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo1». (Negrilla fuera de texto). De lo anterior se desprende que los contratos de prestación de servicios se permiten en los casos en los cuales la función de la administración no puede ser realizada por personas pertenecientes a la planta de la entidad oficial contratante, o por la necesidad de conocimientos especializados. Además, en estas situaciones hay autonomía e independencia técnica y profesional por parte del contratista. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación continuada, caso en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. Sin embargo, las diferencias entre las mencionadas tipologías contractuales no se agotan con lo previamente enunciado. En efecto, esta Corporación en sentencia 1Corte Constitucional, Sentencia C – 174 de 19 de marzo de 1997, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara. de Sala Plena del 18 de noviembre de 2003 señaló: «En sentencia C-154 de 1.997 por la cual se declaró la exequibilidad del art. 32, numeral 3 ley 80 de 1.993, se expresó que en el evento de que la administración deforme la esencia y contenido natural del contrato de prestación de servicios y se dé paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con

interpretaciones y aplicaciones erradas, y con lo cual se vulneren derechos de los particulares “se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”.

5. Pero, por si lo anterior fuese poco, desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte actora con la administración se oponga a derecho, es decir, que se encuentre prohibido por la ley. En efecto, el art. 32 de la L. 80 de 1.993 prescribe: “ART. 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: ................. 3º. Contrato de prestación de servicios.- Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrase con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es

el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados. Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa. En el caso sub-examine se demostró que la actora se vinculó a la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Caldas a través de contratos de prestación de servicios (folios 47 a 55 C.2) con el objeto de desarrollar las actividades que se consignaron en las cláusulas primera y segunda. Y es patente que no resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de tales convenciones. Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas, las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios, entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (sent 14 de noviembre/96 Epx 12541). Y “dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente

hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1..983, reiterado por la nueva ley de contratación estatal (artículo 32, ley 80 de 1.993), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue” (sent 14 de noviembre/96 exp. 12541).

6. Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido. Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de

conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales. Y es, finalmente, inaceptable, que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub-lite y los de una situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones. Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir “el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario: El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no

tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal” (sent C-555/94). Como lo ha explicado la H. Corte Constitucional son los que se acaban de señalar elementos esenciales o sustanciales sin los cuales no es posible que se dé la situación legal y reglamentaria, ni es factible que se puedan pagar prestaciones sociales a quienes desarrollan la labor ni tampoco sumas equivalentes a ellas, porque, como se indicó, no se reúnen las exigencias ad-sustantiam para que se adquiera la condición de empleado público2». (Negrilla fuera de texto). Se entiende de lo anterior que no necesariamente se está frente a un contrato laboral cuando se desempeñan funciones similares a las de los empleados de planta, dado que una relación legal y reglamentaria tiene requisitos especiales. Por otra parte, se debe resaltar que en el caso en que se labore en la sede de la entidad, ello por sí mismo, no da lugar a que se declare la existencia del contrato laboral. También se vislumbra de la jurisprudencia citada ut supra