CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2012-00513-01(2315-14)-2017

INSUBSISTENCIA – Directora administrativa de empresas varias de Medellín / INSUBSISTENCIA – Límites constitucionales y legales / FACULTAD DISCRECIONAL – Insubsistencia de cargo de libre nombramiento y remoción / INSUBSISTENCIA DE CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – No necesitan motivación [L]os actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2.º, contempla la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción. Aunque de acuerdo con la norma la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad. En otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. En tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal

que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Por su parte, el artículo 36 del CCA «vigente a la fecha de expedición del acto demandado» señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 41 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 36

ACTO DE INSUBSISTENCIA – Desviación de poder / DESVIACIÓN DE PODER – No demostrada / REQUISITOS PARA EL CARGO DE DIRECTORA ADMINISTRATIVA – Cumplimiento para desempeñar el cargo [C]on base en el principio de congruencia y en aras del debido proceso y garantía del derecho de defensa y contradicción, no era procedente analizar dicho cargo en primera instancia, ni menos ahora en segunda, ya que ni la entidad demandada ni la tercera interesada tuvieron la oportunidad de controvertir este argumento en las etapas probatorias. De igual manera, la demandante incumplió con la carga de probar sus afirmaciones en el proceso. En efecto, además de su dicho no aportó

prueba alguna que lleve a la convicción plena de la Sala que al momento de nombramiento de la señora Victoria Lucía Castrillón Villamizar en el cargo de Directora Administrativa de las Empresas Varias de Medellín ESP, esta no contaba con la tarjeta profesional requerida. Recuérdese que conforme al artículo 167 del Código General del Proceso, la carga de la prueba corresponde a las partes, sin que en este asunto específico se hubiera discutido la imposibilidad de la parte demandante para aportar la prueba que se echa de menos o que impusiera el deber de invertir la carga hacia la entidad demandada. Es más, si se observa en la solicitud de pruebas tanto en primera como segunda instancia, la demandante no solicitó el decreto de prueba alguna para probar la falta del requisito. En conclusión: La señora Victoria Lucía Castrillón Villamizar, quien fue nombrada en reemplazo de la demandante como Directora Administrativa de las Empresas Varias de Medellín ESP, cumplía con los requisitos para ejercer dicho cargo, por tanto no está probado que la Resolución 015 de 2 de mayo de 2012, fue expedida con desviación de poder por su incumplimiento. VALORACIÓN PROBATORIA – Facultad discrecional / RAZONES DEL BUEN SERVICIO – No demostrada / FACULTAD DISCRECIONAL – Insubsistencia [N]o hay lugar a invertir la carga de la prueba, toda vez que la demandante no contaba con una amplia trayectoria en el ejercicio del cargo «se posesionó el 3 de marzo de 2009», ni probó la eficiencia y excelencia en el servicio. Así las cosas, de las pruebas aportadas se colige que la declaratoria de insubsistencia del

nombramiento de la demandante en el cargo de directora administrativa fue producto de la facultad discrecional con que contaba el gerente general de las Empresas Varias de Medellín ESP., por ser un cargo de libre nombramiento y remoción y porque las funciones desempeñadas por la demandante implicaban un grado de confianza para la ejecución de las políticas de la entidad demandada. En esa medida, se encuentra razonada tal decisión sin que se desvirtuaran las razones del buen servicio que se presumen inmersas en el acto. En conclusión: la demandante no probó que la decisión discrecional de insubsistencia de su nombramiento en el cargo de libre nombramiento y remoción denominado director administrativo de las Empresas Varias de Medellín ESE., tuviera origen en móviles burocráticos, precedido de la solicitud de renuncia y no en por razones del mejoramiento del servicio, toda vez que no basta con las simples afirmaciones al respecto, sino que se deben aportar al proceso las pruebas para demostrar dicha situación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00513-01(2315-14)

Actor: CONSUELO EUGENIA VÉLEZ TOBÓN Demandado: EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN ESP Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Vinculada: Victoria Lucía Castrillón Villamizar

Ley 1437 de 2011

Sentencia O-113-2017

I. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 16 de diciembre de 2013, que denegó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES La señora Consuelo Eugenia Vélez Tobón en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a las

Empresas Varias de Medellín. Decisiones relevantes en la audiencia inicial En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.1 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) 2 En el presente caso a folios 516 vuelto a 518 y CD a folio 525 el a quo señaló lo siguiente respecto de las excepciones: «[…] El apoderado de la señora VICTORIA LUCÍA CASTRILLÓN VILLAMIZAR propone las excepciones de: 1 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. 2 Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo. (Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.) - Caducidad, por cuanto esta limita en el tiempo, el derecho que se tiene para acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. - Prescripción, debido a que el transcurso del tiempo enerva las obligaciones y las acciones. «[…]» De acuerdo a los anteriores comentarios normativos, se tiene que en principio si a la demandante se le notificó la resolución 015 del día 02 de mayo de 2012, la caducidad empezaría a contarse el día 03 de mayo, venciendo los cuatro meses el día 03 de septiembre siguiente, pero como presentó solicitud de conciliación prejudicial el día 16 de agosto de 2012, este día se suspendió el término de la caducidad hasta el día 1.º de octubre de 2012; la demanda se presentó el día 09 de octubre de 2012 según constancia de folios 106 cuando no había operado el fenómeno jurídico de caducidad.

«[…]» Respecto de la prescripción de las obligaciones, se decide en la sentencia conforme el artículo 102 del decreto 1848 de 1969 reglamentario del decreto 3135 de 1969 (sic) […]» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) 3 En el sub lite a folios 518 a 521 y CD visible folio 525 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los fundamentos fácticos, pretensiones y el problema jurídico, así: Fundamentos fácticos «[…] 1.- Que la Dra. CONSUELO EUGENIA VÉLEZ TOBÓN ingresó por primera vez a laborar en EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN E.S.P. el día 21 de abril del año 2004. 2.- No obstante haber obtenido su ingreso a la entidad a través de un concurso de méritos, su nombramiento fue declarado insubsistente el día 24 de agosto del mismo año 2004. 3.- La demandante instauró la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que fue decidida mediante sentencia de primera y segunda instancia, en los cuales se declaró la nulidad del acto de su desvinculación por encontrarse afectado del vicio de la desviación de poder. 4.- Como consecuencia de ello, la demandante fue reintegrada el día 3 de marzo de 2009, pero no al cargo del cual había sido desvinculada, sino a uno nuevo de Directora Administrativa, creado para tal fin, como resultado de la escisión de la Dirección Administrativa y Financiera que de tiempo atrás venía funcionando en 3 La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y

tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última. (Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB.) Empresas Varias de Medellín E.S.P., atendida por un solo funcionario. 5.- No obstante que el cargo de Directora Administrativa en la entidad demandada ostentaba la naturaleza y/o calificación de “Libre Nombramiento y Remoción”, sin embargo su titular, como cualquiera de los empleados públicos y/o trabajadores oficiales que allí laboraban, era sometida anualmente a evaluación de desempeño laboral y calificada por el propio Gerente General; valoración que comprendía o se llevó a cabo en los años 2009, 2010 y 2011. En cada uno de estos años la calificación obtenida por la demandante fue así: en el año 2009 aceptable; en el 2010, sobresaliente y en el 2011 excelente; más aún, su calificador, la destacó en los comentarios, afirmando que poseía una gran capacidad de trabajo. La entidad demandada respecto de estos hechos afirmó que son ciertos. El apoderado de la señora LUCILA CASTRILLÓN VILLAMIZAR (sic) frente a dichos hechos manifestó no constarle. 6.- Se indicó que la demandante es Contadora Pública; Abogada titulada; especializada en Política y Legislación Tributaria y Especializada en Derecho Administrativo. Cuenta además con un Diplomado en Servicios Públicos Domiciliarios; Diplomado en Derecho Disciplinario; Alta Capacitación en Auditoría Integrada; Alta Gerencia; 27 seminarios, Congresos y Cursos en áreas afines con

la actividad administrativa y de control. Respecto a este hecho la entidad demandada y la interviniente manifestaron no constarle. 7.- Que la demandante ostenta una excelente hoja de vida al servicio de la Administración Pública, que le permite ofrecer una experiencia laboral superior a los 27 años de servicio en cargos administrativos del Estado, dentro de los cuales más de 12 corresponden al nivel directivo. 8.- Así mismo, ha desempeñado puestos de nivel profesional y ejecutivo por más de 10 años. Empresas Varias de Medellín frente a estos hechos manifestó atenerse a lo que se acredite. El apoderado de la señora LUCILA CASTRILLÓN VILLAMIZAR (sic), manifestó respecto al hecho 7º que no lo es, por ser una apreciación personal y respecto al hecho 8º manifestó no constarle. 9.- Se indica que el día 11 de abril de 2012, el Gerente General le exigió a la demandante que tomara ocho (8) días de vacaciones que tenía pendientes, obligándola a hacerlo a partir del día siguiente, con vencimiento el día 20 de los mismos mes y año, fecha en la cual se reintegró normalmente a sus funciones, sin embargo, el lunes siguiente, 30 de abril, cuando la demandante se presentó a su lugar de trabajo fue sorprendida por el señor Gerente de la entidad Empresas Varias de Medellín al solicitarle la renuncia al cargo, no porque tuviera que sentir de su rendimiento laboral según se lo aclaró él mismo, sino porque necesitaba ubicar a una persona de su confianza y cuyo perfil, según sus propias palabras, solo se ajustaba en ese cargo. Como la ahora accionante no atendió dicha petición, el día 2 de mayo de 2012 su nombramiento fue declarado insubsistente

mediante Resolución Nro. 015 de dicha fecha. La entidad demandada respecto a este hecho manifestó que: Se plantean en un mismo hecho dos puntos que deben ser resueltos de forma independiente: En primer lugar, no es cierto que el Gerente, Dr. Javier Ignacio Hurtado Hurtado obligó a tomar unos días de vacaciones que tenía pendientes y cuando volvió a los pocos días le pidió la renuncia. Anotó que la demandante tenía pendiente unos días respecto de los cuales, tal y como se dejó constancia en el memorando No. 00045, serían agotados a finales e inicio de 2011 y 2012 respectivamente, así como también se dejó expresa constancia que los 8 días restantes serían disfrutados en abril, como en efecto se dio, por lo que con este memorando se deja sin piso tal afirmación, ya que el mismo fue emitido mucho antes de la llegada del actual Gerente, y suscrito precisamente por el anterior, Doctor Luis Oliverio Cárdenas Moreno. Afirmó que tampoco es cierto lo que se manifestó en cuanto a la renuncia, lo cual tendrá que ser acreditado debidamente por la parte actora. El apoderado de la señora LUCILA CASTRILLÓN VILLAMIZAR (sic) frente a dicho hecho manifestó no constarle. 10.- A partir del 3 de junio siguiente se nombró en su remplazo a la Administradora de Negocios Victoria Lucía Castrillón Villamizar, quien había ingresado a la entidad el 17 de abril del año 2012 al cargo de Subdirectora de Tesorería. Agrega que la nombrada no reúne los requisitos académicos, si se

tiene en cuenta que la exigencia de los mismos contenida en la Resolución Nro. 01 de febrero 25 de 2009 de la Junta Directiva es específica, es decir, no permite la homologación de títulos académicos y sólo relaciona taxativamente las carreras de Derecho, Administración de Empresas, Ingeniería Administrativa o Industrial. Así mismo, con relación a la especialización en “costos” que allegó a su hoja de vida, no es afín con el cargo de Directora Administrativa para el que fue nombrada, sino contrariamente el Subproceso de costos está adscrito a la Dirección Financiera, cuyo proceso es independiente del proceso Administrativo que lideraba la Dra. Vélez Tobón; tampoco allegó constancia relativa con la experiencia en cargos directivos. El apoderado de Empresas Varias de Medellín manifestó que no es cierto. El apoderado de la señora LUCILA CASTRILLÓN VILLAMIZAR (sic) frente a dicho hecho manifestó que es cierto lo relativo al nombramiento. Agregó que en lo demás son apreciaciones personales. 11.- El cargo de Directora Administrativa exige en su perfil académico acreditar título profesional en Derecho, Administración de Empresas, Ingeniería Administrativa o Industrial; tarjeta profesional y especialización en áreas relacionadas con el ejercicio del cargo; además, experiencia de 4 años en cargos similares y 3 años de ejercicio profesional. Exigencias todas ellas válidas e indispensables para desempeñar el cargo como quiera que de las 26 funciones que atiende, 12 de ellas son jurídicas; todo lo cual requiere contar con una formación jurídica que posee la demandante como abogada especializada en

Derecho Administrativo., con Diplomado en Derecho Disciplinario; Contadora Pública con especialización en Derecho Tributario y además Diplomada en Servicios Públicos Domiciliarios; calidades académicas todas ellas de las cuales carece en su totalidad la persona nombrada en remplazo de la Dra. Consuelo Vélez T. Además, la Oficina de Talento Humano de la entidad no tenía competencia para valorar y/o aceptar homologación de títulos o profesiones; cuando la Junta Directiva señaló las denominaciones de las profesiones lo hizo de forma taxativa, no deja abierta la posibilidad de homologación de éstas, tan sencillo como que la Junta Directiva no le otorgó dicha función. Y no puede ignorarse que el título profesional que obtuvo la Dra. Castrillón Villamizar en “Administración de Negocios”, contiene un pensum académico diferente en su contenido y en su perfil laboral, tan claro que el concepto de “negocios” se aplica en cualquier forma de transacciones y no es específico para empresas; además dichos conceptos se manejan o se mueven en mercados diferentes. La entidad demandada respecto a este hecho manifestó no ser cierto. El apoderado de la señora LUCILA CASTRILLÓN VILLAMIZAR (sic) frente a dicho hecho manifestó que no es cierto. 12.- Durante todo el tiempo en que la ahora demandante estuvo vinculada a la entidad accionada nunca fue objeto de llamadas de atención, ni procesos disciplinarios o de responsabilidad fiscal, como se demuestra con las pertinentes certificaciones expedidas por los respectivos organismos de control. Por el contrario, su dedicación al trabajo fue intensa y permanente si se tiene en cuenta que su jornada diaria de lunes a viernes registra un horario mayor al exigido, con

ingreso diario a las 6.15 a.m. y salida posterior a las 7.00 p.m. Y en los fines de semana su compromiso laboral fue igual. La entidad demandada respecto a este hecho indicó que no es cierto como se plantea. El apoderado de la señora LUCILA CASTRILLÓN VILLAMIZAR (sic) frente a dicho hecho manifestó no constarle. 13.- Igual cosa sucedió para la época de semana santa del año 2012, pues a pesar de que ese tiempo se había pagado o compensado para que los funcionarios pudieran descansar, la demandante la trabajó completa. Empresas Varias de Medellín indicó que no es un hecho en estricto sentido jurídico. El apoderado de la señora LUCILA CASTRILLÓN VILLAMIZAR frente a dicho hecho manifestó no constarle. […]» Pretensiones «[…] 1.- Que es nulo el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 015 de Mayo 2 del presente año 2012, proferido por el Gerente General de EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN E.S.P. en virtud del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora CONSUELO EUGENIA VÉLEZ TOBÓN en el cargo de Directora Administrativa. 2.- Que como consecuencia de lo anterior, se ordene el reintegro de la demandante al mismo cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, sin perjuicio de los aumentos a que haya lugar desde la fecha de su desvinculación y hasta que el reintegro se opere de manera efectiva, incluidos los aportes a la seguridad social; y además, se disponga que para todos los efectos

legales no existió solución de continuidad en la prestación del servicio. 3.- Que las sumas de dinero que se ordene pagar por concepto de salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar, se les aplique la figura jurídica de la Indexación o Actualización Monetaria. 4.- Que se condene en costas a la entidad demandada. 5.- Que se ordene dar cumplimiento al fallo dentro de los términos consagrados en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Procedimiento Administrativo […]» Problema jurídico fijado en el litigio. «[…] De acuerdo a los hechos de la demanda y su contestación le corresponde al Tribunal Administrativo de Antioquia, establecer si el acto administrativo – Resolución No. 015 del 2 de mayo de 2012por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Consuelo Eugenia Vélez Tobón en el cargo de Directora Administrativa, grado 17, que desempeñaba en EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN E.S.P. fue expedido con violación de la ley, desviación de poder y expedición irregular. […]» Las partes estuvieron de acuerdo.

III. SENTENCIA APELADA4

El a quo profirió sentencia de forma escrita, en la que denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Consideró que la señora Victoria Lucía Castrillón Villamizar, persona que reemplazó a la demandante en el cargo, reunía los requisitos académicos y de experiencia profesional para ser nombrada en el cargo de Director Administrativo de las Empresas Varias de Medellín. En efecto, señaló que: 4 Folios 758 a 769

i). Si bien la señora Victoria Lucía Castrillón Villamizar no cuenta con el título de Administradora de Empresas, lo cierto es que el título de Administradora de Negocios que ostenta, es equivalente al de Administradora de Empresas, conforme el artículo 2.º de la Ley 20 de 1988. Así mismo acreditó dos especializaciones relacionadas con la profesión de Administración de Empresas, con lo cual cumple con los títulos exigidos; ii). Respecto de la experiencia profesional, consideró que las funciones que desempeñó la señora Victoria Lucía Castrillón Villamizar en los diferentes cargos, se encuentran relacionadas con la profesión de administradora de empresas. Así mismo, contaba el tiempo de servicios requeridos. ii). El argumento de la falta de acreditación de la tarjeta profesional de la señora Victoria Lucía Castrillón Villamizar, desarrollado por la demandante en los alegatos de conclusión no es de recibo, toda vez que no se adujo en la demanda, máxime, si se tiene en cuenta que dicho documento, tampoco aparece acreditado en la hoja de la demandante y su ausencia no implica en principio la carencia de los requisitos. Por otra parte, igualmente el a quo consideró que de las pruebas testimoniales y documentales allegadas, no se demostró la desviación de poder alegada, ni el desmejoramiento del servicio, toda vez que para ejercer el cargo de Directora de Empresas Varias de Medellín la señora Victoria Lucía Castrillón Villamizar no se requería ser abogado y en esa medida no se afectaron las funciones desempeñadas en la empresa. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

5 La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: Consideró que la señora Victoria Lucía Castrillón Villamizar no reúne los requisitos para ejercer el cargo de directora administrativa, en la medida que no acreditó el título de administradora de empresas, toda vez que el título de administración de negocios que ostenta no es equivalente. De igual manera, porque la Resolución 01 de 2009, que contiene el manual de funciones y requisitos del cargo de director administrativo de la entidad demandada, señala expresamente los títulos permitidos para ocupar el cargo, sin que se encuentre el de administrador de 5 Folios 773 a 797. negocios. Indicó que la señora Victoria Lucía Castrillón Villamizar no reúne el requisito de la experiencia profesional exigida, toda vez que las funciones de los cargos desempeñados por esta, no guardan relación con las funciones del cargo de Director Administrativo de las Empresas Varias de Medellín. Señaló que contrario a lo señalado por el a quo, en la demanda planteó el argumento de la falta de acreditación de la tarjeta profesional de la señora Victoria Lucía Castrillón Villamizar, por tanto, la falta de este requisito es causal suficiente para declarar la nulidad del acto demandado. Arguyó que el a quo no se pronunció respecto de la hoja de vida de la demandante que en su sentir era mejor que la de la señora Victoria Lucía Castrillón Villamizar y en esa medida le correspondía a la entidad demandada probar el mejoramiento del servicio con la declaratoria de insubsistencia del cargo de la demandante.

No obstante, señaló que se realizó una indebida valoración de las pruebas, en especial de los testimonios, de los cuales se colige la desmejora en la prestación del servicio con la declaratoria de insubsistencia del cargo de Director Administrativo de las Empresas Varias de Medellín desempeñado por la demandante, en la medida que la señora Victoria Lucía Castrillón no contaba con el título de abogado, lo cual, influye en la prestación del servicio. Finalmente, que la declaratoria de insubsistencia del cargo de la demandante fue producto de compromisos burocráticos y fue precedida por la solicitud de renuncia del cargo por parte del gerente de las Empresas Varias de Medellín E.S.P.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: No presentó alegatos de conclusión en segunda instancia.

Parte demandada : Reiteró los argumentos expuestos a lo largo de la actuación.

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Tercera Interesada : Solicitó que sea confirmada la sentencia de primera instancia 7 toda vez que cumple los requisitos y las exigencias del título y experiencia profesional requeridos para desempeñar el cargo.

Concepto del Ministerio Público : La Procuradora Tercera Delegada ante el 8 6 Folios 823 a 830 7 Folios 817 a 822 8 Folios 883 a 893 Consejo de Estado, solicitó confirmar la sentencia apelada por considerar que de las pruebas analizadas en conjunto, no se demuestra el desmejoramiento del servicio ni la desviación de poder alegados.

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para

resolver el recurso de apelación interpuesto.

2. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La Resolución 015 de 2 de mayo de 2012, por la cual, el gerente de las Empresas Varias de Medellín ESP., declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de Directora Administrativa, fue expedida con desviación de poder toda vez que la señora Victoria Lucía Castrillón Villamizar no reunía los requisitos para ser nombrada en su reemplazo?

En caso de respuesta negativa a la anterior pregunta, se deberá determinar dentro del cargo de desviación de poder, lo siguiente: 2. ¿Se presentó una indebida valoración de las pruebas, de las cuales se colige que con la declaratoria de insubsistencia del cargo de la demandante, previa la solicitud de renuncia por parte del Gerente General de las Empresas Varias de Medellín ESP., se desmejoró el servicio y obedeció a razones burocráticas? 3. ¿La hoja de vida de la señora Consuelo Eugenia Vélez Tobón es prueba suficiente para demostrar que con la expedición de la Resolución 015 de 2 de mayo de 2012, el Gerente de las Empresas Varias de Medellín ESP desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley? 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los

tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 2.1. Primer problema jurídico ¿La Resolución 015 de 2 de mayo de 2012, por la cual, el gerente de las Empresas Varias de Medellín ESP., declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de Directora Administrativa, fue expedida con desviación de poder toda vez que la señora Victoria Lucía Castrillón Villamizar no reunía los requisitos para ser nombrada en su reemplazo? Al respecto la Subsección sostendrá la tesis negativa, con base en los siguientes argumentos. 2.1.1. Límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción. Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia10, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales se requiere el más alto grado de confianza para su ejercicio.

Así las cosas, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas q