CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2012-00563-01(0356-14)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La demandante no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo, como lo pretende, comoquiera que al estar cobijada por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse según lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, así como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00563-01(0356-14)

Actor: TERESA DE JESÚS PÉREZ AREIZA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPPDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 22 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Teresa de Jesús Pérez Areiza contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –

UGPP-.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones La señora Teresa de Jesús Pérez Areiza, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución RDP 001323 del 18 de abril de 2012, por medio de la cual la UGPP le negó la reliquidación de su pensión de vejez; y la nulidad parcial de la Resolución UGM 043768 del 25 de abril de 2012 por la cual CAJANAL en liquidación accedió a dicho reajuste.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la accionada reliquidar la pensión de jubilación con el 75% del promedio devengado en el último año de servicios incluidos todos los factores salariales devengados en el último

año de servicios, efectiva a partir del día en que adquirió el derecho, de conformidad con la Ley 33 de 1985, la circular 054 de 2010 emitida por la Procuraduría General de la Nación y la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Asimismo, solicitó el pago del retroactivo causado desde el 1.° de junio de 2008 y hasta el día que se empiece a reconocer efectivamente la mesada pensional, sumas todas éstas debidamente actualizadas conforme al IPC y dando cumplimiento a los artículos 192, 194 y 195 del CPACA. 1.1.2. Hechos Nació el 22 de junio de 1945 y laboró al servicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN durante más de 20 años, por lo que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en tal virtud CAJANAL le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución PAP 042670 del 10 de marzo de 2011. La entidad de previsión social al momento de reconocerle la prestación lo hizo con el 75% del promedio del salario devengado en 10 años, no obstante que la Ley 33 de 1985 es clara en establecer que debe ser el 75% de lo devengado por salarios durante el último año de servicios, lo cual fue ratificado por la Procuraduría General de la Nación en su circular 054 del 3 de noviembre de 2010 en la que insistió en la necesidad de que las entidades encargadas del reconocimiento de las pensiones respeten los derechos adquiridos y apliquen los regímenes

pensionales en su integridad. El 15 de noviembre de 2011 solicitó a CAJANAL la reliquidación de su prestación, la cual fue negada por la UGPP mediante Resolución RDP 001323 del 18 de abril de 2012. No obstante, CAJANAL sí accedió a su petición por medio de la Resolución UGM 043768 del 25 de abril de 2012 y ordenó reliquidar la pensión conforme a los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, esto es, aplicando un 85% sobre un ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios cotizados o aportados por ella entre el 1.° de junio de 1998 y el 30 de mayo de 2008. No obstante lo anterior, insiste en que tiene derecho a que su pensión sea reajustada con inclusión de todos los factores que devengó durante el último año de servicios tales como la asignación básica, la prima de antigüedad, los incentivos por desempeño de gestión y por desempeño grupal, el factor nacional, las primas de vacaciones, de servicios y de navidad, entre otros. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas la Constitución Política; la Ley 100 de 1993, las Leyes 33 y 62 de 1985 y la circular 054 de 2010. Al explicar el concepto de violación la actora manifestó que no existe duda de que es beneficiaria del régimen de transición, como quiera que al 1.° de abril de 1994 tenía 41 años de edad y además trabajó al servicio de la DIAN desde el 1.° de

agosto de 1973 hasta el 31 de enero de 2010, por lo que para efectos del reconocimiento de su pensión debía acudirse al artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 3° de la Ley 62 del mismo año. Expresó además que el Consejo de Estado es respetuoso de los principios de progresividad, favorabilidad, irrenunciabilidad, condición más beneficiosa y realidad sobre las formas, para lo cual transcribió apartes de una sentencia de esta Alta Corporación, en la que se precisó que los factores señalados en las citadas leyes 33 y 62 son meramente enunciativos y no taxativos. 1.2. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia proferida el 22 de octubre de 20131 accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la nulidad total de la Resolución RDP 001323 del 18 de abril de 2012 y parcial de la UGM 043768 del 25 de abril del mismo año en lo atinente a la base y monto de la liquidación, toda vez que deberán tenerse en cuenta los factores salariales devengados por la demandante durante el último año de servicios que prestó en la DIAN, es decir, entre el 1.° de septiembre de 2010 y el 30 de agosto de 2011 previa deducción de los aportes causados y destinados al sistema de seguridad social en salud y pensiones; así mismo, condenó en costas a la UGPP. Dijo que la actora nació el 24 de junio de 1945 y tenía 21 años cotizados, razón

por la cual al cumplir lo dispuesto en el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 manifestó tener derecho a que la liquidación de su pensión se hiciera de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, toda vez que era el régimen 1 Folios 243-255 pensional al que estaba sometida, el cual tiene en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios y la totalidad de los factores salariales consagrados en dicha normas y demás disposiciones de carácter nacional; que no obstante, la entidad demandada manifestó que la pensión está correctamente liquidada con base en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, ya que el «monto» al que se refiere el inciso 2.° del artículo 36 de la referida ley 100 está referido al porcentaje y no al IBL, que debe calcularse teniendo en cuenta el promedio de los últimos 10 años y con los factores consagrados en dicho decreto reglamentario. Para resolver el tema de cuál es el promedio de lo devengado por la actora para liquidar su pensión, el a quo transcribió apartes de las sentencias del 21 de septiembre de 2000 y del 22 de noviembre de 2012 de la Sección Segunda del Consejo de Estado en las que se dispuso que la regla general a seguir es la de acudir al régimen anterior tanto para determinar el porcentaje como para el cálculo del IBL y que, si bien se puede aplicar la Ley 100 de 1993, solo es para algunos casos en tanto sea más favorable para el trabajador. Adujo que en consecuencia, la antinomia normativa planteada debe resolverse a favor de la aplicación de la

Ley 33 de 1985, no solo por ser la disposición que rige la situación de la actora sino por principio de favorabilidad. En materia de factores, esgrimió que ha sido constante la jurisprudencia – especialmente la del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estadoen manifestar que los señalados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos sino enunciativos y por ello se comparte la interpretación extensiva que se hace de esta norma al solicitar que se incluyan todos los que devengó en el año anterior al retiro del servicio, es decir, en el caso concreto entre el 1.° de septiembre de 2010 y el 30 de agosto de 2011. 1.3. El recurso de apelación La UGPP, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación.2 Manifestó que para las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados; así mismo, que el ingreso base de cotización es el definido por el artículo 18 de la referida ley 100 y el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, o en todo el tiempo si este fuere inferior para las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en el IPC. Agregó que la liquidación se efectúa con el tiempo que le hiciere falta para cumplir su status jurídico de pensionado o los

últimos 10 años y los factores, los establecidos en el Decreto 1158 de 1994; las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas se rige por lo establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas reglamentarias. 2 Folios 260 a 264 Por último consideró que no se le debe condenar en costas en atención a la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado de la entidad, así como por la calidad y duración del proceso, el cual se tramitó fácilmente y sin mayores dilaciones o complicaciones, todo de conformidad con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 1.4. Alegatos de conclusión La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales.3 La demandante guardó silencio. 1.5. El Ministerio Público No emitió concepto.4

2. Consideraciones El problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si la pensión de la señora Teresa de Jesús Pérez Areiza, beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse con la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios, como lo dispuso el a quo, o, para tal efecto debe aplicarse el inciso tercero del artículo 36 de esta normatividad. 2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993

Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de

lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20185, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: 3 Folio 319 4 Folio 321 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen

Guerrero de Montenegro. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para

liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador

en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL

para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.»

3. Caso concreto En el proceso no se discute que la señora Teresa de Jesús Pérez Areiza es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 1.° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de

seguridad social contaba con más de 35 años, ya que nació el 22 de junio de 1945.6 Efectuó aportes para pensiones así: del 17 de octubre de 1973 al 31 de diciembre de 1994 a la Caja Nacional de Previsión Social7 y del 1.° de enero de 1995 al 28 6 Folio 193 7 Folio 151 de febrero de 2009 cotizó al ISS8 y cumplió los 55 años de edad el 22 de junio de 2000, requisito con el que consolidó el estatus de pensionada, toda vez que el tiempo de servicio lo había reunido desde 1993. Así las cosas, como la demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 85%9 sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el

DANE.».

En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de Factores de salario Factores cotización – servidores devengados por la salariales que se

públicos incorporados al señora Teresa de incluyeron en el sistema general de pensiones Jesús Pérez Areiza IBL que sirvió de – Decreto 1158 de 1994. durante los últimos base para diez (10) años de liquidar la servicios10. pensión de la demandante11 Asignación básica mensual Asignación básica Asignación básica mensual Bonificación por servicios Bonificación por Bonificación por prestados servicios servicios prestados Prima técnica, cuando sea factor Horas extras Horas extras de salario Primas de antigüedad, Prima de antigüedad Prima de ascensional y de capacitación antigüedad cuando sean factor de salario Remuneración por trabajo Bonificación por dominical o festivo compensación Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna Gastos de representación 8 Folios 162-163 9 Según Resolución UGM 043768 del 25 de abril de 2012 10 Folios 135 a 150 11 Según resolución PAP 042670 del 10 de marzo de 2011 que le reconoce la pensión y Resolución UGM 043678 del 25 de abril de 2012 que ordena su reliquidación Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión de la señora Teresa de Jesús Pérez Areiza, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta los factores que devengó y cotizó12, previstos en el Decreto 1158 de 1994. En conclusión, la demandante no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, con la inclusión de la totalidad de

factores salariales devengados durante dicho periodo, como lo pretende, comoquiera que al estar cobijada por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse según lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, así como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada, para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda.

4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201613, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en

materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. 12 Las certificaciones referidas dan cuenta de que sobre estos factores se hicieron los respectivos aportes 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (12912014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso14, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Revocar la sentencia del 22 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las súplicas de la demanda. En su

lugar, se deniegan por las razones expuestas en la parte motiva. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 14 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».