CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2012-00605-01(0194-17)-2017

PENSIÓN DE INVALIDEZ EN LA FUERZA PÚBLICA / VALOR PROBATORIO

DE LOS DICTÁMENES DE JUNTAS REGIONALES DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ La pensión de invalidez constituye una prestación inspirada en la pérdida de la capacidad laboral del empleado, que corresponde al resorte funcional de las autoridades medico laborales que para efectos de la fuerza pública, no son otras a la Junta Medico Laboral y el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Los conceptos de éstas autoridades médico laborales, constituyen el referente técnico y científico que sustenta la pérdida de la capacidad sicofísica del uniformado, y que en tales condiciones es asemejado a la experticia. (…). Debe reiterarse que los conceptos emitidos por las juntas regionales de calificación de invalidez, pueden ser apreciados en función de ser reconocida una pensión a un miembro de la fuerza pública, a pesar que éstos tengan autoridades medico laborales propias.

FUENTE FORMAL: DECRETO 094 DE 1989 – ARTÍCULO 89 / DECRETO 094

DE 1989 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 094 DE 1989 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 094 DE 1989 – ARTÍCULO 25 / DECRETO 1796 DE 2000 – ARTÍCULO 38 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 30 / DECRETO 1157 DE 2014 – ARTÍCULO 2

PENSIÓN DE INVALIDEZ EN LA FUERZA PÚBLICA / RÉGIMEN ESPECIAL /

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / RÉGIMEN GENERAL – Aplicación / Se tiene que para los miembros de la fuerza pública existe una norma especial que exige para el reconocimiento de la pensión de invalidez una pérdida de la capacidad laboral del 75%, artículo 39 del Decreto Ley 1796 de 2000. Contrario, la Ley 100 de 1993, dispone idéntica prestación al trabajador que acredite una discapacidad laboral del 50% (artículo 38 – 39); siendo este régimen más favorable, y por tanto, en respeto a la supremacía constitucional, el que debió determinar la procedencia del reconocimiento de la prestación pedida por el hoy demandante. (…).Tenemos entonces, que de la normatividad señalada se puede inferir que tiene derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez el trabajador que tenga disminuida su capacidad laboral en un 50% o más, y que haya cotizado por lo menos cincuenta (50) semanas al momento de producirse el estado de invalidez. En juicio de la Sala, esta norma general, era la que entraba en conflicto con vigente al momento de estructurarse el estado de invalidez del actor en su condición de ex Soldado Voluntario del Ejército Nacional, y frente a ello, a pesar del criterio de especialidad debía ser preferida en virtud del principio de favorabilidad. Entonces, al tener acreditado el actor una pérdida de la capacidad laboral del 52.11%, y haber completado más de 5 años de servicio, de lo que permite inferirse la cotización; puede concluirse que le asiste el derecho a la pensión de invalidez con fundamento en lo dispuesto en los artículos 38 y 39 de la

Ley 100 de 1993. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2010, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 1399-08.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 38 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 39 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 40

PENSIÓN DE INVALIDEZ E INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA - Incompatibilidad En cuanto a la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica, la Sala simplemente dirá que conforme a la normatividad aplicable, es incompatible con la pensión de invalidez, razón por la cual debe mantenerse la orden de deducción de las sumas de dinero que le fueron pagadas al actor por tal concepto.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 37

CONDENA EN COSTAS / CRITERIO SUBJETIVO En cuanto a la condena en costas, la Sala reiterara lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación, en la medida que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de enero de

2015, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 4583-13.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00605-01(0194-17)

Actor: RAMIRO GIRALDO MARÍN

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Ley 1437 de 2011) Asunto: Reconocimiento Pensión de Invalidez – Ex Soldado Ejército Nacional – Ley 100 de 1993 – Principio de favorabilidad Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, que estaban encaminadas al reconocimiento de una pensión de invalidez. 1 Informe secretarial de 7 de julio de 2017 (fl. 557).

I. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones. El señor Ramiro Giraldo Marín, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad del acto presunto negativo resultado del silencio del Ministerio de Defensa – Dirección de Veteranos y Bienestar Social, a su petición del 23 de julio de 2008 encaminada al

reconocimiento y pago de una pensión de invalidez. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le ordene a la demandada a reconocer y pagarle una pensión de invalidez a partir del 28 de junio de 2001, en monto del 95% de los últimos haberes percibidos, más la bonificación del 25% del valor de la mesada por la incapacidad absoluta y permanente que adquirió durante el servicio activo en el Ejército Nacional. Así mismo, pidió el reconocimiento de la indemnización equivalente a 72 meses de los mismos haberes, por la pérdida de la capacidad laboral, y la bonificación del 30% por haber sido herido en combate por la acción del enemigo en tareas de restablecimiento del orden público. 1.2 Hechos2. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera los hechos planteados por la parte demandante: Señaló, que el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional como Soldado Voluntario desde el 1º de mayo de 1997 hasta el 23 de mayo de 2002, momento en que se produjo su retiro del servicio por pérdida de la capacidad sicofísica. Afirmó, que en medio de la prestación del servicio del demandante en actos propios y por la acción del enemigo en tareas de restablecimiento del orden público, resultó herido en combate, y adquirió otras patologías que desencadenaron en la disminución de su capacidad laboral, impidiéndosele ocuparse en otras actividades productivas. Indicó, que en tal virtud, al actor le fue determinada por parte de la Junta Medico Laboral del Ejército Nacional, el 22 de mayo de 2002, una pérdida de la capacidad

sicofísica del 22.12%, decisión con la que estuvo en desacuerdo, convocando al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, quien en dictamen del 2 de abril de 2003, la aumentó a un 55.94%. Puso de presente, que por tales circunstancias la entidad demandada reconoció al accionante una indemnización por pérdida de la capacidad laboral, en cuantía de $17.029.599.oo. Expresó, que el actor mediante petición del 23 de junio de 2008 solicitó a la entidad accionada el reconocimiento de la pensión de invalidez, sin que fuere resulta su solicitud, configurándose una decisión ficta negativa. 1.3 Normas vulneradas y concepto de violación3. Como disposiciones vulneradas, la parte demandante citó las siguientes: 2 Folios 120 a 122. 3 Folios 122 a 131. Los artículos 2º, 13, 25, 53, 209 y 215 de la Constitución Política; 9º del Código Sustantivo del Trabajo, 2º,3º, 31, 40 del Decreto 01 de 1984; 3º y 4º del Decreto 2728 de 1968; 15, 47, 77, 80, 82, 87, 88 y 90 del Decreto 094 de 1989; 39 del Decreto 1796 de 2000; 38 a 40 de la Ley 100 de 1993; Ley 700 de 2001; Ley 923 de 2004; Decreto 4433 de 2004; Decreto 335 de 1992; Resoluciones 3530 y 4258 de 2007 del Ministerio de Defensa Nacional; y 4º del Decreto 298 de 1983.

Afirmó que se demostró el deterioro de la salud física y mental del demandante, de acuerdo con el dictámen de la Junta Médica laboral, que da cuenta que cuando ingresó al Ejército Nacional se encontraba en óptimas condiciones y que la afectación ocurrió cuando estaba en servicio activo, lo cual ha generado la incapacidad absoluta y permanente para desempeñarse en otras actividades. En este orden, indicó que la pérdida de la capacidad laboral del actor fue producto de los actos propios del servicio y por la acción del enemigo al encontrarse en labores de restablecimiento del orden público, razón por la cual, es legítimo el derecho que tiene a la pensión de invalidez. De igual modo, alegó el derecho a la pensión de invalidez con fundamento en la Ley 100 de 1993, ya que si bien resulta inaplicable por tratarse la fuerza pública de un régimen exceptuado, no es menos, que la jurisprudencia ha permitido la regulación de situaciones pensionales a su luz, atendiendo el principio de favorabilidad. 1.4 Contestación de la demanda4. La Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional se opuso a las pretensiones, argumentando que la pérdida de la capacidad sicofísica del demandante, fue determinada por las autoridades médico laborales propias de la fuerza pública en un 55.94%, que es insuficiente para que con fundamento en el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000 le sea reconocida una pensión de invalidez, como quiera que dicha norma exige al menos un 75% de discapacidad. 1.5 La sentencia de primera instancia5. El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Oralidad, mediante sentencia de

26 de septiembre de 2016 accedió parcialmente a las pretensiones, declarando la nulidad acto presunto negativo resultado del silencio de la demandada frente a la petición del actor del 23 de junio de 2008, en consecuencia ordenó al a demandada a reconocerle al actor una pensión de invalidez, ordenó la deducción de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica y condenó en costas al vencido; argumentando que: A la situación del actor, no es aplicable lo señalado en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo, como quiera que no estaban vigentes al momento de estructurarse la situación de discapacidad laboral, siendo improcedente acudir a la retrospectividad de la ley, tal como ha sido definido en su juicio, por la jurisprudencia de esta Corporación6. 4 Folios 151 a 161. 5 Visible a folios 497 a 515 del expediente. 6 Sentencia del 25 de abril de 2013, Sección Segunda Consejo de Estado. Expediente 1605-09, CP. Luis Rafael Vergara Quintero. En tal orden, indicó que la norma pertinente es el Decreto 1796 de 2000, que exige el 75% de pérdida de capacidad laboral para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez. No obstante, precisó que conforme a la pacífica y reiterada jurisprudencia de la sección segunda del Consejo de Estado, es posible la aplicación de la Ley 100 de 1993, al considerarse más favorable para los intereses de la persona, y en tal condición, concluyó que el demandante tiene derecho a la prestación por tener estructurada una discapacidad del 52.11%

conforme a la prueba técnica practicada durante el proceso. Afirmó, que el efecto de la prestación debe ser a partir del 3 de septiembre de 2009, por prescripción trienal, considerando para ello que si bien el agotamiento de la vía gubernativa fue el 23 de junio de 2008, entre dicha fecha y la presentación de la demanda, que fue en aquella calenda pero del año 2012, transcurrieron más de tres (3) años. De igual modo, autorizó a la demandada a que de los valores producto de la sentencia por concepto de reconocimiento pensional, redujera lo pagado a título de indemnización, atendiendo que es incompatible con la prestación de invalidez. 1.6 Del recurso de apelación7. El Ministerio de Defensa, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, buscando su revocatoria para que en su lugar, se nieguen las pretensiones, señalando que la fuerza pública tiene un régimen prestacional de naturaleza especial, de preferente aplicación para los casos donde se discute la pérdida de la capacidad laboral de un uniformado a efecto del reconocimiento prestacional e indemnizatorio a que haya lugar. Destacó, que en tal sentido es el Decreto 1796 de 2000 el que debe aplicarse al caso concreto del actor, en donde el artículo 39 exige que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral necesario para obtener la pensión de invalidez, debe ser al menos de 75%, el que no cumple aquel, considerando que conforme al dictamen de las autoridades medico labores de la fuerza pública8, solo tiene un 55.94%. Por esta razón, estimó que al demandante no le asiste el derecho al

reconocimiento de la pensión de invalidez al amparo de la Ley 100 de 1993, como quiera que se trata de una norma general de la que expresamente están excluidos los miembros de la fuerza pública, conforme al artículo 279 de la mencionada norma. Finalmente, se encontró inconforme con la condena en costas, destacando su actitud procesal conforme al principio de buena fe, y por carecer el expediente de pruebas de su causación. 1.7 Alegatos de segunda instancia y concepto del Ministerio Público.- Las partes guardaron silencio y el Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación, se abstuvo de emitir concepto en la causa. 7 Folios 518 a 524. 8 Acta 2221 del 2 de abril de 2003 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y Policía. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tiene en cuenta las siguientes,

II. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por las parte demandada contra la sentencia de primera instancia en calidad de apelante único, el problema jurídico que deberá resolver la Sala, consiste en determinar para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez del demandante en su condición de ex Soldado Voluntario del Ejército Nacional, si es posible la aplicación de la Ley 100 de 1993.

Para dar solución a éste, se atenderá el siguiente estudio: i) del régimen especial de pensión de invalidez aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y las

autoridades médico laborales; ii) del dictamen pericial para el reconocimiento de la pensión de invalidez en la fuerza pública; y iii) del caso en concreto. 2.2. Del régimen especial de pensión de invalidez aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y las autoridades medico laborales. La capacidad sicofísica, se define como el conjunto de condiciones físicas, síquicas y mentales que le permiten a una persona desempeñarse como miembro activo de la fuerza pública, y que son verificables al momento del ingreso al servicio, para la permanencia o ascenso, y para definir la situación medico laboral y las consecuencias prestacionales y asistenciales que ello provoque. En este contexto, se tiene que el Decreto 94 de 11 de enero de 19899, instituyó una pensión de invalidez, para el personal de oficiales, suboficiales de las Fuerzas Militares y agentes de la Policía Nacional, de la siguiente manera: Artículo 89. Pensión de invalidez del personal de Oficiales , Suboficiales y Agentes . A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares , la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad el sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad , a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera , así: a) El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado

determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 75% y no alcance el 95% . c) El 100 % de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.” 9 “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”. Así mismo, en los artículos 19, 21 y 25, ídem, estableció las autoridades médicolaborales competentes para determinar la disminución de la capacidad sicofísica del personal de la Policía Nacional, así: “De los organismos Médico - Laborales Militares y de Policía Artículo 19 Organismos Médico - laborales Militares y de Policía. Con excepción de lo determinado en los artículos 6º y 70 para los exámenes sicofísicos en el exterior , la capacidad sicofísica del personal de que trata el presente Decreto, será determinada únicamente por las autoridades Médico - Militares y de Policía. Parágrafo. Son autoridades Médico - Militares y de Policía: a) Los Médicos Generales, Médicos Especialistas y Odontólogos al servicio del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

b) Junta Médica Científica. c) Junta Médica - Laboral. d) Tribunal Médico Laboral de Revisión. Artículo 21. Junta Médico - Laboral Militar o de Policía. Su finalidad es la de llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar. Estará integrada por tres (3) médicos , que puedan ser Oficiales de Sanidad o médicos al servicio de la Unidad o Guarnición, entre los cuales debe figurar el Médico <Jefe de la respectiva Brigada, Base Naval, Base Aérea o Departamento de Policía ; Médicos permanentes a la planta de personal del Hospital Militar Central , o a la de otros establecimientos hospitalarios de las Fuerzas Militares de la Policía Nacional: Cuando el caso lo requiera la Junta podrá asesorarse de médicos especialistas , odontólogos y demás profesionales que considere necesarios . Será presidida por el Oficial o médico más antiguo” (…). Artículo 25º. - Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía. El Tribunal Médico - Laboral y de revisión, es la misma autoridad en materia Médico - Militar y policial. Como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico - Laborales. En consecuencia podrá aclarar, ratificar, modificar, o revocar tales decisiones”. De lo anterior, se establece que la pensión de invalidez estaba condicionada a la

pérdida de la capacidad sicofísica en al menos un 75%, y que dicho porcentaje definía el monto pensional. También, que las únicas autoridades autorizadas para determinar la capacidad sicofísica del personal de la Fuerza Pública, son la Junta Médico-laboral Militar y de Policía, y el Tribunal Médico-laboral de Revisión Militar y de Policía. Posteriormente, el Decreto 1796 de 200010, determinó una pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica, así:

“ARTICULO 38. LIQUIDACION DE PENSION DE INVALIDEZ

PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES,

AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la

disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). PARAGRAFO 1o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez. PARAGRAFO 2o. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989”. Esta normativa, expedida por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias contenidas en la Ley 578 de 2000, entró en vigencia el 14 de septiembre de 2000, y mantuvo la pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, en cuya función se determina el monto pensional, que paso del 50% al 75% de las partidas computables que establezcan las disposiciones que rigen la materia. 10 Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad

laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 923 de 200411, cuyo contenido para los efectos de la pensión de invalidez en la fuerza pública corresponde: “Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al

cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro.” Por su parte, el Decreto 4433 de 200412 estableció en su artículo 30 que: “Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por

ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). 11 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. 12 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. (…)”. Conforme a lo anterior, el legislador, dentro de su libertad de configuración, definió unas condiciones prestacionales mínimas para la fuerza pública, dentro de las cuales, instituyó una pensión de invalidez cuyo monto mínimo sería del 50% de las partidas computables para el efecto que defina la normatividad pertinente, y que para el efecto, no podría requerirse menos del 50% de la pérdida de la capacidad laboral. Es así, que siguiendo la línea de regulación histórica, el Decreto 4433 del 31 de

diciembre de 2004, mantuvo el 75% como porcentaje mínimo de pérdida de la capacidad laboral para obtener el derecho a la pensión de invalidez, siempre que fuere causada por actos del servicio; reafirmando además, la competencia de las autoridades medico laborales de las fuerza pública para evaluar la capacidad sicofísica del uniformado para los efectos mencionados. No obstante, las expresiones “igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)”, contenidas en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, fueron anuladas por la sección segunda de esta Corporación mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, exp. 1238-07, CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez, que señaló: “Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma. De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley. De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el

derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho. Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo. Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez.” Cabe precisar en este estado de la providencia, que con posterioridad, fue expedido el D