CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2012-00637-01(1705-14)-2017

PENSIÓN GRACIA – Reliquidación / FACTORES – 75% del promedio mensual devengado durante el último año de servicio Para la liquidación de la pensión gracia de la demandante se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional con base en Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año, como pasa a explicarse. La pensión de jubilación gracia de la señora Luz Helena Naranjo Henao debe ser reliquidada con base en la la Ley 4.ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año, es decir, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios anterior a la adquisición de su estatus pensional y, no solo con la inclusión de la asignación básica como erradamente lo realizó la entidad demandada. La señora Luz Helena Naranjo Henao tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación gracia con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional con base en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año. PENSIÓN GRACIA – Compatible con pensión de jubilación / RECONOCIMIENTO PENSION GRACIA – No está condicionado al retiro del servicio En el caso especialísimo de los docentes no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación. Por lo tanto, no es de recibo el

argumento del recurso de apelación, según el cual existe incompatibilidad entre el pago de la pensión gracia y, otra asignación del tesoro nacional. En el presente caso el pago y disfrute efectivo de la pensión de gracia reconocida a favor de la demandante no se encuentra condicionado al retiro del servicio, porque según el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 para los docentes no existe incompatibilidad entre la pensión gracia y, el salario devengado en el ejercicio de la profesión docente. PRESCRIPCIÓN – Trienal / PESCRIPCIÓN – Mesadas causadas con anterioridad al 9 de noviembre de 2009 Se encuentran prescritas las mesadas pensionales anteriores al 9 de noviembre de 2009, según los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, con base en los argumentos que se exponen a continuación. En consecuencia la prescripción opera en relación con las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 9 de noviembre de 2009. En el presente caso conforme a los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 9 de noviembre de 2009 se encuentran prescritas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / LEY 91 DE 1989 / LEY 600 DE

1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00637-01(1705-14)

Actor: LUZ HELENA NARANJO HENAO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Referencia: Ley 1437 de 2011 - Sentencia O-045-2017

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Luz Helena Naranjo Henao en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.1 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. 1 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia

inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Decisión de excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.2 En el presente caso a folio 116 y CD a folio 119, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Dentro de la oportunidad legal pertinente no se formularon excepciones previas que deban ser resueltas en esta etapa procesal. Tampoco se advierte de oficio, la configuración de alguna excepción previa o mixta. La prescripción propuesta en su momento por CAJANAL en liquidación se refiere a las mesadas y suponen que le asiste el derecho a la actora, asunto que no se discute. Por ello, se dejará para resolverlo en la sentencia. No es esta la etapa procesal oportuna para entrar a pronunciarse […]» Contra esta decisión no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.3 En el sub-lite a folio 116 vto. a 117 vto. y CD a folio 119, en la audiencia inicial se

fijó el litigio respecto de las pretensiones, los hechos incontrovertidos o probados, las diferencias y el problema jurídico, así: Pretensiones «[…] Se declare: (i) la nulidad total de la Resolución 27987 del 15 de septiembre de 2005, que negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia y (ii) la nulidad parcial de la Resolución 7932 del 22 de noviembre de 2005 que concede la pensión pero condiciona el pago al retiro de la señora Luz Helena Naranjo; (iii) la nulidad total del auto 00747 del 26 de 2 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 3 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. octubre de 2006 y (iv) la Resolución PAP 012618 del 6 de septiembre de 2010, estos últimos niegan la inclusión en nómina y la corrección de la Resolución 7932. En consecuencia, solicita se ordene a la UGPP sucesor procesal de Cajanal en liquidación, el pago de la pensión gracia a favor de la accionante sin condicionarla a su retiro definitivo y liquidarla con todos los factores salariales por ella devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de su estatus pensional. […]» Las partes estuvieron de acuerdo. Hechos incontrovertidos o probados. «[…] La demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión

gracia el 10 de noviembre de 2004, petición que fue resuelta negativamente por la Resolución 27897 del 15 de septiembre de 2005. Se presentó recurso de reposición y en subsidio apelación el 10 de octubre de 2005, el cual fue resuelto por Cajanal, mediante Resolución 7932 del 22 de noviembre de la misma anualidad, mediante el cual reconoció la pensión gracia a la señora Luz Helena Naranjo, condicionando el pago de la asignación hasta tanto la beneficiaria se retirara del servicio. El 25 de enero de 2006, la hoy demandante presentó derecho de petición solicitando su inclusión en nómina y recibió como respuesta de la entidad el Auto 00747 del 26 de octubre de 2006 que declaró improcedente aclarar el acto administrativo que concedió la pensión. Acudió nuevamente a la administración el 5 de agosto de 2009, requiriendo la corrección de la Resolución 7932, solicitud negada por la entidad demandada en la Resolución 012618 del 6 de septiembre de 2010. Diferencias La discusión gira en torno al carácter nacional o nacionalizado de la actora y como consecuencia: La compatibilidad que alega la parte demandante de recibir dos emolumentos por parte de la administración pública: por un lado, la pensión gracia y por el otro, el sueldo devengado de su labor como docente con posterioridad al reconocimiento de su pensión y así determinar la validez de los actos demandados. La reliquidación del monto concedido con ocasión de la pensión gracia, por cuanto debió realizarse con base en los factores salariales del año anterior a cuando se consolidó su estatus de beneficiario y no al último

año cobrado como docente nacionalizado, tal como lo hizo la entidad demandada. […]» Problema jurídico fijado en el litigio. «[…] estriba en determinar, en principio, si efectivamente es procedente incluir en nómina a la señora Luz Helena Naranjo para el pago de su pensión gracia, aún cuando del ejercicio de su profesión siga devengando un salario, bien como docente nacional según la demandada o nacionalizada, según la demandante y si corresponde reliquidar el monto de la pensión, con los factores salariales por ella devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición de su estatus pensional. […]» Las partes estuvieron de acuerdo.

SENTENCIA APELADA4

El a quo profirió sentencia de forma escrita en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, realizó un recuento de la normativa que regula la pensión gracia e indicó que los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión gracia son los percibidos durante el año anterior a la consolidación del derecho, esto es, al momento de cumplirse los requisitos de edad y tiempo de servicios, toda vez que a partir de allí se genera el derecho pensional de manera definitiva y no temporal, es decir, no es posible su reliquidación por nuevos servicios y nuevas retribuciones obtenidas. Señaló que la Ley 91 de 1989 no resulta aplicable a la pensión gracia, por cuanto regula situaciones relativas a las pensiones de jubilación ordinarias de los servidores públicos y, en esa medida no es posible la reliquidación de la pensión gracia con base en el artículo 9.º de la Ley 71 de 1988, toda vez que la situación

que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, porque se trata de empleados del régimen prestacional común para quienes no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. Indicó que en el presente caso la entidad demandada no realizó la liquidación de la pensión gracia de la señora Luz Helena Naranjo Henao con la inclusión de todos los factores salariales devengados inmediatamente anterior al estatus pensional, sin que se requiera para su pago el condicionamiento al retiro efectivo, en la medida que la misma puede percibirse simultáneamente con el sueldo. Por tanto, declaró la nulidad parcial de la Resolución 7932 del 22 de noviembre de 2005, la nulidad total del auto 00747 del 26 de octubre de 2006 y la nulidad total de la Resolución PAP 012618 del 6 de septiembre de 2010. Como consecuencia de lo anterior, ordenó a la entidad demandada reliquidar y pagar la pensión gracia en favor de la demandante equivalente al 75% del salario promedio y demás factores salariales del año anterior a la adquisición del estatus pensional y, su inclusión en nómina sin condicionarla al retiro del servicio. 4 Folios 319 a 331 Finalmente, condenó en costas a la entidad demandada.

RECURSO DE APELACIÓN5

La entidad demandada solicitó revocar la sentencia apelada por considerar que al momento de liquidar la pensión gracia de la demandante aplicó la normativa pertinente para tal fin y acogió los factores salariales previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que las normas que regulan la pensión gracia no señalan los

factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de los docentes. Indicó, que existe incompatibilidad para percibir la pensión gracia y el salario en calidad de docente nacional tal como lo señala la Ley 91 de 1989, por tanto, toda vez que la demandante tiene calidad de docente nacional, no es posible incluirla en nómina hasta que demuestre el retiro efectivo del servicio. Finalmente, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, solicita se aplique la prescripción trienal de las mesadas pensionales causadas y, se revoque la condena en costas impuesta en la medida que deben ser menores a las tasadas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: No presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, tal como se observa a folio 380. Parte demandada6: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Concepto del Ministerio Público: No rindió concepto en segunda instancia, tal como se observa a folio 380.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos 5 Folios 335 a 349 6 Folio 379 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que

corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión gracia con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional, previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985? 2. ¿El disfrute y pago de la pensión gracia reconocida a favor de la demandante se encuentra condicionado al retiro del servicio por su vinculación posterior como docente del orden nacional y, en esa medida existe incompatibilidad con el salario percibido por su labor docente? 3. ¿Se configuró la prescripción trienal de las mesadas pensionales causadas, conforme a los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969? Primer problema jurídico ¿La demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación gracia con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional, previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Para la liquidación de la pensión gracia de la demandante se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional con base en Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año, como pasa a explicarse. La pensión de jubilación gracia

1.- La pensión gracia es una prestación especial que se otorgó en virtud de la Ley 114 de 1913, a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos previstos en el artículo 4.º por servicios prestados a los departamentos y a los municipios; a su vez las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, previo cumplimiento de los requisitos prescritos en la Ley 114 de 1913, extendieron esta prerrogativa a otros empleos docentes e hicieron posible computar para este efecto los años laborados en la enseñanza secundaria y normalista8. 2.- En efecto, la pensión gracia no se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985, sencillamente porque no es una pensión ordinaria sino especial y fue excluida de esta reglamentación por determinación específica del legislador al tenor de lo 8 Ver entre otras la sentencia de la Sección Segunda - Subsección “B” de 31 de mayo de 2012, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Número interno: 2410-2011, Actor: Gloria Teresa Martínez Valencia y la sentencia de 12 de mayo de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Expediente: 2045-2009, Actor: Pedro Pablo Jiménez Moreno, en las cuales se hace referencia al desarrollo legislativo de la pensión gracia. dispuesto en el artículo 1.º, inciso 2.º de la Ley 33 de 1985.9 «[…] No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten

de un régimen especial de pensiones.[…]» Lógico es deducir, que las pensiones de un régimen especial como la que nos ocupa, no podrían ser liquidadas al abrigo del ordenamiento invocado, pues el mismo legislador las excluyó de su ámbito de aplicación al consagrar expresamente tal excepción, como se infiere del aparte transcrito. Así, tampoco puede atenderse a lo previsto en la Ley 62 de 1985 pues ésta tan solo modificó el artículo 3.º de la citada Ley 33, por lo que se mantuvo incólume lo dispuesto en su artículo 1° en cuanto al régimen de excepción en su aplicación. Ahora, si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin que se requieran aportes a ésta, mal podría liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación. En este sentido, el aspecto neurálgico que ha generado mayor controversia entre los beneficiarios de la pensión gracia, corresponde precisamente a la forma como se debe liquidar dicha prestación, por parte de la entidad demandada, toda vez que ha adoptado para tal efecto las normas anteriormente mencionadas (Leyes 33 y 62 de 1985) sin consultar su adecuada aplicación, procedimiento con el cual quedan excluidos de la liquidación de esta prestación especial, una serie de factores salariales que sin duda alguna afectan los intereses económicos y patrimoniales de los pensionados, quienes en forma injusta ven menguada su prestación, debido a una errónea interpretación y aplicación de la ley. 3.- Las pensiones especiales se regulan por las normas aplicables a ellas y en el

caso de la pensión gracia, la Ley 114 de 1913, en el artículo 2.º, señaló que se liquida con la mitad del sueldo que hubiere devengado el docente durante los dos últimos años de servicios y en caso de que hubiese variado, se tenía en cuenta su promedio. Este monto y promedio se considera modificado por la Ley 4.ª de 1966, que fijó en el artículo 4.º10, en cuanto el mismo no excluyó ninguna pensión de las recibidas por los servidores oficiales; ley que fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, el cual en el artículo 5.º señaló: 9 «[…] No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]» 10 A partir de la Vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y se pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en último año de servicios. «[…] A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público. […]»

De acuerdo con lo anterior, tal como lo ha señalado esta Corporación11 es claro que las pensiones de régimen especial, como la gracia, no pueden ser liquidadas al tenor del ordenamiento invocado por la apelante, pues el mismo legislador la excluyó al consagrar una excepción. Tampoco puede atenderse lo previsto en la Ley 62 de 1985, pues ésta solo modificó el artículo 3.º y mantuvo incólume el artículo 1.º, referente al régimen de excepción en su aplicación. Por consiguiente, se debe observar la Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año. Corolario, se debe tomar como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios. Precisa la Sala que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios se refiere al año anterior a la adquisición o consolidación del derecho, pues ese es el momento a partir del cual empieza a devengarse, por su carácter especial, el cual admite su compatibilidad con el salario tratándose de docentes. En consecuencia, para gozar y percibir la pensión gracia, no es necesario el retiro definitivo del servicio. En ese orden, es razonable la improcedencia de la reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro, pues el derecho a la pensión gracia se perfecciona con el cumplimiento de todos los requisitos que señaló el legislador y constituye un derecho invariable, salvo los ajustes anuales de ley, por lo que se impone liquidarla con todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho pensional, y no es

posible reliquidarla por nuevos tiempos de servicios prestados o factores devengados. En el presente caso, se observa lo siguiente: - A folios 154 vuelto a 157 del expediente obra la Resolución 27987 de 15 de septiembre de 2005 expedida por Cajanal (hoy sucedida por la UGPP) por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión gracia de la demandante, con base en los siguientes argumentos: «[…] Que de los documentos aportados en la solicitud se establece que la peticionaria labora en centros educativos del Departamento de Antioquia 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de abril de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, número interno 0633-2014; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de julio de 2012, Consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno 2029-2010; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de agosto de 2012, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 1837-2011 desde el 28 de enero de 1994 hasta la fecha dependiente del Ministerio de Educación Nacional. Que de conformidad con el inciso primero del artículo primero de la Ley 91 de 1989, mediante la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el cual señala: Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de

cada uno de ellos: Personal Nacional: Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional Que de acuerdo con las normas antes trascritas se advierte que para el reconocimiento de la pensión gracia consagrada en la Ley 114 de 1913, no es admisible completar o computar tiempo de servicios prestados en la educación cuyo nombramiento provenga del Ministerio de Educación por ser estos incompatibles con los prestados en un departamento, municipio o distrito, razón por la cual los tiempos laborados en los centros educativos del Departamento de Antioquia desde el 28 de enero de 1994 hasta la fecha en su carácter de docente del orden nacional se deben desestimar […]» - Mediante la Resolución 7932 de 22 de noviembre de 2005 (folios 171 a 173) expedida por Cajanal, se reconoció la pensión gracia de la demandante a partir del 6 de julio de 2001, fecha en la que adquirió el estatus de pensionada por edad, «[…] pero: condicionada a retiro del servicio en calidad de docente nacional […]» Respecto a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión gracia, señaló: «[…] De otro lado analizadas las disposiciones legales que regulan la pensión gracia ninguna de ellas menciona los factores que constituyen salario para la liquidación de pensión de docentes, razón por la cual la Caja Nacional de Previsión Social por principios de hermenéutica jurídica, acude al régimen común de los empleados oficiales, esto es, al Decreto 1045/78 para quienes adquirieron su estatus a 28 de enero de 1985 y las Leyes 33 y 62 de 1985 para quienes lo adquirieron a partir del 29 de

enero de 1985 […]» Con base en lo anterior, procedió a liquidar la pensión de jubilación gracia de la demandante por el período comprendido entre el 1.º de septiembre de 2002 al 30 de agosto de 2003. Como factor de liquidación incluyó únicamente la asignación básica (folio 173 vuelto). De lo anterior se colige que la pensión de jubilación gracia de la señora Luz Helena Naranjo Henao debe ser reliquidada con base en la la Ley 4.ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año, es decir, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios anterior a la adquisición de su estatus pensional y, no solo con la inclusión de la asignación básica como erradamente lo realizó la entidad demandada.

En conclusión: La señora Luz Helena Naranjo Henao tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación gracia con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional con base en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año.

Segundo problema jurídico ¿El disfrute y pago de la pensión gracia reconocida a favor de la demandante se encuentra condicionado al retiro del servicio por su vinculación posterior como docente del orden nacional y, en esa medida existe incompatibilidad con el salario percibido por su labor docente? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La pensión gracia de la demandante no se encuentra condicionada al retiro definitivo del servicio, porque no es

incompatible con el salario, con base en los siguientes argumentos. Compatibilidad en el reconocimiento pensional de los docentes con el salario En relación con las pensiones de los docentes el ordinal 2.º literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, indicó: «[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación […]» (Subraya la Sala), Por su parte, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló: «[…] El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial […]» (Subraya la Sala) En cuanto a la compatibilidad de la pensión y salario de los docentes, el artículo

5.º del Decreto 224 de 1972, enunció: «[…] El Ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir 65 años de edad […]» Por su parte, el artículo 128 de la Constitución Política señala: «[…] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas […]» Finalmente, el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, exceptúo de esta prohibición a los docentes, en los siguientes términos: «[…] Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados […]» De lo anterior se colige, que los docentes pueden presentar las siguientes situaciones laborales, que resultan compatibles: i) adquirir el estatus pensional de la pensión gracia; ii) obtener el reconocimiento y disfrute la pensión gracia; iii) seguir prestando sus servicios como docente, iv) adquirir el estatus pensional de jubilación, v) obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y; vi) a la vez seguir ejerciendo la actividad o retirarse del servicio. Lo anterior tiene como fundamento, que en el caso especialísimo de los docentes

no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación. Por lo tanto, no es de recibo el argumento del recurso de apelación, según el cual existe incompatibilidad entre el pago de la pensión gracia y, otra asignación del tesoro nacional. Sumado a ello, el derecho a la pensión gracia se obtiene con el cumplimiento de la totalidad