CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2012-00764-01(3290-15)-2018

MEDIDA CAUTELAR - Recurso de apelación / MEDIDA CAUTELARSuspensión provisional / BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOSPara efectos pensionales debe ser incluida en una doceava y no por el cien por ciento de lo percibido / MEDIDA CAUTELAR - Procedente Comoquiera que la reliquidación pensional ordenada por el juez de tutela (Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales) a favor de la demandada fue con inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados, esta Sala de Decisión advierte que existe violación del contenido normativo de los mencionados artículos y, en consecuencia, era procedente la suspensión de la Resolución UGM 48903 de 4 de junio de 2012, tal como la ordenó el Tribunal Administrativo de Antioquia. Al pretender la parte demandante el restablecimiento de un derecho, es preciso anotar que dado que en la reliquidación pensional de la demandada fue incluida la bonificación por servicios prestados en una proporción diferente a la que corresponde según las normas que la regulan, está probado de forma sumaria en el proceso que el sistema pensional financiaría una mesada que no se ajusta en debida forma a la ley. En lo que respecta a los argumentos de la apelación expuestos por el apoderado del tercero interesado con relación a la cosa juzgada constitucional y a la naturaleza del acto de ejecución de la resolución demandada, es preciso señalar que éstos son argumentos de defensa que habrán de ser valorados por el juez de primera instancia en la etapa procesal correspondiente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00764-01(3290-15)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP

Demandado: GLORIA CECILIA ESTRADA MIRA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE

2011. APELACIÓN AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 243 y 244 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación presentado por el tercero interesado en las resultas del proceso contra el auto de 21 de mayo de 2015 por el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó como medida cautelar la suspensión provisional de la Resolución UGM 48903 de 4 de junio de 2012.

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda 1 .

La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP), por conducto de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (en modalidad de lesividad) con el propósito de obtener la nulidad de la

Resolución UGM 48903 de 4 de junio de 2012, por medio de la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a favor de la señora GLORIA CECILIA ESTRADA MIRA, con inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados y no en una doceava parte. A título de restablecimiento del derecho, deprecó se ordene a la señora GLORIA CECILIA ESTRADA MIRA reintegrar la totalidad de las sumas canceladas en virtud del acto administrativo demandado. I.2. La solicitud de medida cautelar 2 . Junto con la mencionada demanda, la UGPP presentó una solicitud de suspensión provisional del acto demandado, en la que manifestó que la Resolución UGM 48903 de 4 de junio de 2012, proferida en cumplimiento de una orden de tutela emitida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, desconoce abiertamente el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado según el cual «para la liquidación de pensiones debe computarse la bonificación por servicios prestados de manera proporcional, pues tratándose de una prestación que se causa por año cumplido, su inclusión debe hacerse en una doceava parte»3. 1 Folios 3 a 18 del expediente. 2 Folios 12 a 16 del expediente. 3 Como precedente aplicable al caso menciona la parte demandante: Consejo de Estado, sentencia 29 de De igual manera señaló que dejar incólume dicha decisión administrativa causa un perjuicio grave a la entidad por cuanto con recursos públicos se está financiando una reliquidación pensional que no se ajusta a ley.

II. EL AUTO IMPUGNADO 4

El 21 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió «DECRETAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de la Resolución No. UGM 048903 del 04 de junio de 2012, por medio de la cual “Se reliquida una pensión de vejez en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales” a favor de la señora Gloria Cecilia Estrada Mira […]». Dicha decisión se fundó en los siguientes argumentos: « […] De acuerdo con la normatividad aplicable al caso concreto, y la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha venido estableciendo un precedente jurisprudencial sobre la manera de realizar el cómputo como factor salarial de la bonificación de servicios al momento de liquidarse la pensión de los funcionarios pertenecientes a la Rama Judicial a los cuales se les aplica el Decreto 546 de 1971 […] De acuerdo con lo anterior, se puede concluir una vez realizado un análisis de las normas que se endilgan han sido vulneradas cuando se profirieron los actos administrativos demandados y teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado que sobre el particular ha realizado diversos pronunciamientos, se vislumbra en principio una clara contradicción de los preceptos normativos y los actos administrativos demandados al ordenar la reliquidación de la pensión del demandado Javier de Jesús Serna sobre el 100% de la bonificación por servicios devengada por el este, y no sobre la doceava parte. En consecuencia, el despacho manifiesta que le asiste razón a la parte demandante, por lo tanto, se repone el auto del trece (13) de

noviembre de 2014 y en su lugar se procede a decretar la medida cautelar solicitada».

III. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN 5 junio de 2006, exp. 7559-2005; Consejo de Estado, sentencia 8 de febrero de 2007, exp. 1306-2006; Consejo de Estado, sentencia 6 de agosto de 2008, exp. 0640-2008; Consejo de Estado, sentencia 14 de agosto de 2009, exp. 1508-2008. 4 Folios 90 y 93 del expediente. 5 Folios 16 a 18 del expediente.

Frente a la decisión arriba reseñada, el apoderado del tercero interesado presentó y sustentó recurso de apelación bajo las siguientes razones: - La decisión tomada por el a quo constituyó un prejuzgamiento a favor de la causa de la entidad demandante, pues no se cumplen a cabalidad los requisitos que la ley prevé para el decreto de este tipo de cautelas judiciales (numerales 3 y 4 del artículo 231 del CPACA), por lo que de forma consecuencial se causa un grave perjuicio a la señora GLORIA CECILIA ESTRADA MIRA. - El Tribunal Administrativo de Antioquia desconoció (i) que el acto administrativo enjuiciado es un acto de ejecución a través del cual se le da cumplimiento a una orden judicial de tutela, y en tal sentido, (ii) se trata de cosa juzgada constitucional.

IV. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las

siguientes precisiones: IV.1. Competencia. Comoquiera que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se

refiere el artículo 236 del CPACA (en concordancia con el numeral 2 del artículo 243 ibídem) dictado por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 2 del artículo 244 ibídem, esta Corporación es competente para conocer del mismo. IV.2. Problema jurídico. En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no decretar la suspensión provisional de la Resolución UGM 48903 de 4 de junio de 2012, por medio de la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a favor de la señora GLORIA CECILIA ESTRADA MIRA con inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados y no en una doceava parte. IV.3. La suspensión provisional de los actos administrativos: requisitos. El artículo 238 de la Constitución Política dispone que «la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial». Dichos requisitos, a los que se refiere la citada norma constitucional, están consagrados al tenor del artículo 231 del CPACA, según el cual: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto

demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» Del texto transcrito, se extrae entonces que, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela6. Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se 6 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 1100103-15-000-2014-03799-00 (IJ). pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la cautela deberá probar la existencia de los mismos, siquiera de forma sumaria. No sobra anotar que si bien es cierto el artículo en cita (231 CPACA) consagra otros requisitos para el decreto de medidas cautelares (v. gr., la apariencia de buen derecho, el peligro en la mora y la ponderación de intereses), aquellos solo serán exigibles, como cargas al solicitante, cuando la cautela que se depreca sea

diferente de la suspensión provisional del acto. IV.4. Caso en concreto. Para efectos de realizar la valoración preliminar de legalidad de la Resolución UGM 48903 de 4 de junio de 2012, es pertinente señalar que la parte demandante indicó como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 121, 122, 128 y 209 de la Constitución Política, 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 y, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, bajo el argumento de que el acto acusado desconoce que la inclusión de la bonificación por servicios prestados en la liquidación de una pensión de jubilación debe hacerse por doceavas (1/12) y no por el 100% de lo percibido, toda vez que se trata de un emolumento que se causa de forma anualizada. Bajo ese contexto, es menester precisar el contenido de aquellas disposiciones normativas que encuentran relación directa con la bonificación por servicios prestados y su inclusión en la base de liquidación para pensiones. Mediante el Decreto Ley 1045 de 1978, el presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias, fijó las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional. En tal sentido, se estableció (artículo 457) que para efectos del reconocimiento y 7 Artículo 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a)

La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; pago de cesantías y pensiones a los que tuvieran derecho los servidores a los que se refiere el decreto (empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional), los factores a tener en cuenta en las respectivas liquidaciones serían la asignación básica mensual; los gastos de representación; las primas técnica, de servicios, de vacaciones y de navidad; el trabajo suplementario (entiéndase horas extras, dominicales, feriados, entre otros); los auxilios de alimentación y trasporte; la bonificación por servicios prestados; los viáticos por comisiones no inferiores a 80 días en el último año de servicio; los incrementos salariales por antigüedad (por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978); y demás emolumentos que hubieran sido debidamente otorgados con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. Así mismo, debe mencionarse que por medio del Decreto 247 de 19978, se creó la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar, en los mismos términos del artículo 45 del Decreto Ley 1042 de 19789, es decir, un emolumento independiente de la

asignación básica cuyo reconocimiento y pago se causaría cada vez que se cumpliera un (1) año continuo de labor en la entidad. De lo anterior se tiene entonces que:

1. A partir de 1997, los funcionarios y empleados de la Rama Judicial

(entiéndase Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar tienen derecho a la bonificación por servicios prestados (inciso 1 del artículo 1 y artículo 2 del Decreto 247 de 1997); k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968. 8 Artículo 1.º 9 Artículo 45. De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto crease una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1, de este Decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no

transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente a la asignación básica y no será acumulativa.

2. La bonificación por servicios prestados se reconocerá y pagará al servidor cada vez que cumpla un (1) año continuo de labor en la misma entidad

(inciso 2 del artículo 45 de Decreto Ley 1042 de 1978);

3. La bonificación por servicios prestados es independiente a la asignación básica y no será acumulativa (inciso 4 del artículo 45, Decreto Ley 1042 de 1978); y

4. La bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para efectos pensionales (artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 e inciso 2 del artículo 1 del Decreto 247 de 1997).

Ahora bien, sobre este último punto (naturaleza salarial de la bonificación por servicios prestados para efectos pensionales) es preciso anotar que dada la periodicidad de su causación y pago (anual), su inclusión en la base de liquidación debe hacerse de forma proporcional, esto es, en una doceava parte (1/12), que sería equivalente al valor mensual de la misma, si se tiene en cuenta que para las liquidaciones pensionales (independientemente del régimen) lo que interesa es el promedio de lo devengado por el servidor. En ese orden de ideas, comoquiera que la reliquidación pensional ordenada por el juez de tutela (Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales) a favor de la señora GLORIA CECILIA ESTRADA MIRA fue con inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados, esta Sala de

Decisión advierte que existe violación del contenido normativo de los mencionados artículos y, en consecuencia, era procedente la suspensión de la Resolución UGM 48903 de 4 de junio de 2012, tal como la ordenó el Tribunal Administrativo de Antioquia. Aunado a ello, al pretender la parte demandante el restablecimiento de un derecho, es preciso anotar que dado que en la reliquidación pensional de la señora GLORIA CECILIA ESTRADA MIRA fue incluida la bonificación por servicios prestados en una proporción diferente a la que corresponde según las normas que la regulan, está probado de forma sumaria en el proceso que el sistema pensional financiaría una mesada que no se ajusta en debida forma a la ley. En lo que respecta a los argumentos de la apelación expuestos por el apoderado del tercero interesado con relación a la cosa juzgada constitucional y a la naturaleza del acto de ejecución de la resolución demandada, es preciso señalar que éstos son argumentos de defensa que habrán de ser valorados por el juez de primera instancia en la etapa procesal correspondiente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del

Consejo de Estado RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 21 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual resolvió «DECRETAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de la Resolución No. UGM 048903 del 04 de junio de 2012, por medio de la cual “Se reliquida una pensión de vejez en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado

Séptimo Penal del Circuito de Manizales” a favor de la señora Gloria Cecilia Estrada Mira […]», por las razones consignadas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Por secretaría, REALIZAR las anotaciones correspondientes en el software de gestión judicial Justicia Siglo XXI, y DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y Cúmplase,

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.