CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2012-00791-01(4499-13)CE-SUJ2-002-16-2016

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA INCORPORACI(cid:211)N AUTOM`TICA EN

CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIAN / PRIMA T(cid:201)CNICA POR

FORMACI(cid:211)N AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA – No

son beneficiarios los empleados con ingreso automÆtico en carrera administrativa / SENTENCIA DE UNIFICACI(cid:211)N La incorporaci(cid:243)n automÆtica realizada por la Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales con base en el Decreto 2117 de 1992 es inconstitucional, y que por ende las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentan derechos de carrera administrativa.(…) De la simple lectura de los art(cid:237)culos 125 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y 116 del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, se encuentra de manera evidente su contradicci(cid:243)n, pues mientras la primera disposici(cid:243)n establece como regla general el concurso pœblico para el ingreso y ascenso a los cargos de carrera, el art(cid:237)culo 116 dispuso una incorporaci(cid:243)n automÆtica a los cargos que integran la planta de personal de la Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.(…) Los derechos derivados de la carrera como el derecho a la estabilidad laboral, provienen no del hecho mismo de la inscripci(cid:243)n, sino de que la misma ocurra como consecuencia de la superaci(cid:243)n de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia; y una vez surtido y superado

dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, ni quienes son incorporados de manera automÆtica. En consecuencia, la Sala unifica su posici(cid:243)n en el sentido de precisar que los empleados incorporados a la DIAN automÆticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima tØcnica por formaci(cid:243)n avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeæaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripci(cid:243)n en carrera administrativa no se deriv(cid:243) de la superaci(cid:243)n satisfactoria de un concurso de mØritos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2117 DE 1992 – ARTICULO 116 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 125 / DECRETO 2164 DE 1991 –

ARTICULO 4

CONDENA EN COSTAS - Criterio Objetivo valorativo. Criterio Subjetivo / AGENCIAS EN DERECHO - Fijaci(cid:243)n Esta Subsecci(cid:243)n en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluy(cid:243) que la legislaci(cid:243)n vari(cid:243) del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo al C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regulaci(cid:243)n de la condena en costas, de un criterio “subjetivo” a uno “objetivo valorativo”. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se “dispondrá” sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con

abstenci(cid:243)n, segœn las reglas del CGP; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobaci(cid:243)n (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoraci(cid:243)n se incluya la mala fe o temeridad de las partes. As(cid:237) mismo, se defini(cid:243) que la cuant(cid:237)a de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijarÆ atendiendo la posici(cid:243)n de las partes, pues var(cid:237)a segœn sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participaci(cid:243)n procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrÆn por no escritas, por lo que el juez en su liquidaci(cid:243)n no estarÆ atado a lo as(cid:237) pactado por Østas; que la liquidaci(cid:243)n de las costas (incluidas las agencias en derecho) la harÆ el juez de primera o œnica instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. NOTA DE RELATORIA: Sobre el criterio para determinar la condena en costas, C. de E., Secci(cid:243)n Segunda, Rad. 13001-23-33000-2013-00022-01(1291-2014), C.P. William HernÆndez G(cid:243)mez.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 1887 DE 2003 / CODIGO GENERAL DEL

PROCESO – ARTICULO 365 NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: XXX BogotÆ, diecinueve (19) de mayo de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 05001-23-33-000-2012-00791-01(4499-13)CE-SUJ2-002-16

Actor: YOLIMA DE LOS ANGELES RAMIREZ BERNAL Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Sentencia de unificaci(cid:243)n jurisprudencial CE-SUJ2 No. 002/16 proferida en aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 271 de la Ley 1437 de 2011

Tema: Prima TØcnica por formaci(cid:243)n avanzada y experiencia altamente calificada El Consejo de Estado en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, como tribunal supremo de la Jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo1, de conformidad con la competencia asignada a la Secci(cid:243)n Segunda, por el art(cid:237)culo 271 de la Ley 1437 de 20112, asume competencia con la finalidad no solamente de proferir fallo de segunda instancia para el caso en concreto, sino para emitir la respectiva Sentencia de Unificaci(cid:243)n Jurisprudencial, relacionada con las controversias existentes respecto de la inscripci(cid:243)n automÆtica en el Sistema de

Carrera Administrativa de la DIAN fijada por el Decreto 2117 de 19923. CONSIDERACI(cid:211)N PREVIA: Competencia de la Sala Plena de la Secci(cid:243)n

Segunda del Consejo de Estado para emitir sentencia de unificaci(cid:243)n jurisprudencial en este caso. Las sentencias de unificaci(cid:243)n jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el art(cid:237)culo 270 de la Ley 1470 de 2011, fueron consagradas con la finalidad de que el Consejo de Estado en su Sala Plena o a travØs de las diferentes secciones que la 1 Numeral 1 del art(cid:237)culo 237 constitucional. 2 C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 Por el cual se fusiona la direcci(cid:243)n de impuestos nacionales y la direcci(cid:243)n de aduanas nacionales en la unidad administrativa especial direcci(cid:243)n de impuestos y aduanas nacionales y se dictan disposiciones complementarias. componen, de acuerdo a su especialidad, asumieran competencia respecto a controversia jur(cid:237)dicas, por razones de importancia jur(cid:237)dica, trascendencia econ(cid:243)mica o social, o necesidad de sentar jurisprudencia; de igual manera, se le otorga esa a naturaleza a las sentencias proferidas al decidir los recursos extraordinarios de revisi(cid:243)n4 y de unificaci(cid:243)n de la jurisprudencia5, as(cid:237) como a las relativas al mecanismo eventual de revisi(cid:243)n, relacionadas con las acciones populares y de grupo6. Por virtud de lo dispuesto en el art(cid:237)culo 2717 del CPCA le corresponde decidir a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo dictar sentencias de unificaci(cid:243)n jurisprudencial as(cid:237) como a las respectivas secciones de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, conocer de los asuntos que provengan de las subsecciones de la Corporaci(cid:243)n o de los Tribunales. Desde el punto de vista reglamentario, el Acuerdo 148 de 20148, Reglamento del Consejo de Estado, le asign(cid:243) a las secciones especializadas de esta Corporaci(cid:243)n, competencia para proferir sentencias de unificaci(cid:243)n cuando las controversias o asuntos provengan de las diferentes subsecciones o de los tribunales administrativos, en los siguientes tØrminos: “Artículo 13A. Otros asuntos asignados a las Secciones segœn su especialidad. Cada una de las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo, atendiendo al criterio de especialidad, tambiØn tendrÆ competencia para:

1. Tramitar y decidir el recurso extraordinario de unificaci(cid:243)n de jurisprudencia.

2. Dictar las sentencias de unificaci(cid:243)n jurisprudencial por razones de importancia jur(cid:237)dica, trascendencia econ(cid:243)mica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, en relaci(cid:243)n con los asuntos que provengan de las Subsecciones o de los Tribunales Administrativos. Las Secciones podrÆn asumir conocimiento a solicitud de parte, de oficio, por petici(cid:243)n del Ministerio Pœblico o por remisi(cid:243)n de las Subsecciones o de los Tribunales

Administrativos.

3. Decidir las solicitudes de extensi(cid:243)n de jurisprudencia. En aquellas Secciones integradas por Subsecciones estas decidirÆn dichas solicitudes,

salvo que la Secci(cid:243)n asuma la competencia de oficio, a petici(cid:243)n de parte, del Ministerio Pœblico o de la Subsecci(cid:243)n.

4. Decidir las solicitudes de cambio de radicación de procesos.” (Subrayas fuera de texto). 4 Art(cid:237)culos 248 a 255 de la Ley 1437 de 2011. 5 Art(cid:237)culos 256 a 268 de la Ley 1437 de 2011. 6 Art(cid:237)culos 36A de la Ley 270 de 1996, 11 de la Ley 1285 de 2009 y 272 a 274 de la Ley 1437 de 2011.

7ART˝CULO 271. DECISIONES POR IMPORTANCIA JUR˝DICA, TRASCENDENCIA ECON(cid:211)MICA O SOCIAL O NECESIDAD DE SENTAR JURISPRUDENCIA. Por razones de importancia jur(cid:237)dica, trascendencia econ(cid:243)mica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedici(cid:243)n de una sentencia de unificaci(cid:243)n jurisprudencial, el Consejo de Estado podrÆ asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte, o por remisi(cid:243)n de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petici(cid:243)n del Ministerio Pœblico. En estos casos corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificaci(cid:243)n jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de las secciones. Las secciones de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado dictarÆn sentencias de unificaci(cid:243)n en esos mismos eventos en relaci(cid:243)n con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporaci(cid:243)n o de los tribunales, segœn el caso. Para asumir el trÆmite a solicitud de parte, la petici(cid:243)n deberÆ formularse mediante una exposici(cid:243)n sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jur(cid:237)dica o trascendencia econ(cid:243)mica o social o a necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de œnica o de segunda instancia. En este caso, la solicitud que eleve una de las partes o el Ministerio Pœblico para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderÆ su trÆmite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisi(cid:243)n. La instancia competente decidirÆ si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos. 8 Por medio del cual se adiciona y modifica el Acuerdo 58 de 1999. Precisado lo anterior, se seæala que en el presente caso se dan los supuestos y los requisitos de orden legal y reglamentario para proferir una sentencia de unificaci(cid:243)n por la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, en raz(cid:243)n a que al decidir el recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia del tribunal administrativo de Antioquia, la Sala Plena de la Secci(cid:243)n evidencia la necesidad de unificar la disparidad de criterios que

se han presentado al interior de las Subsecciones sobre la viabilidad de la inscripci(cid:243)n automÆtica en el sistema de carrera administrativa de la Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control consagrado en el art(cid:237)culo 138 de la Ley 1437 de 2011, la parte actora mediante apoderado judicial, solicit(cid:243) la nulidad del Oficio 100000202-000273 del 20 de febrero de 2012 y de la Resoluci(cid:243)n 003668 de 24 de mayo de 2012, por medio de los cuales la Unidad Administrativa Especial – Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales, le neg(cid:243) el reconocimiento y pago de la prima tØcnica por formaci(cid:243)n avanzada y experiencia altamente calificada. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho pidi(cid:243) el reconocimiento de la prima tØcnica por formaci(cid:243)n avanzada y experiencia altamente calificada en un 50% de la asignaci(cid:243)n bÆsica desde la fecha en que cumpli(cid:243) los requisitos para acceder al beneficio, y que se dØ cumplimiento a la sentencia en los tØrminos del art(cid:237)culo 192 de la Ley 1437 de 2011. Como hechos fundamento de la acci(cid:243)n, expone que labor(cid:243) en la Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 1 de abril de 1991 hasta el 31 de diciembre de 2011, fecha en la que se desempeæ(cid:243) como Gestor II C(cid:243)digo 302

Grado 02 correspondiente al nivel profesional en la Divisi(cid:243)n de Gesti(cid:243)n Jur(cid:237)dica. Manifiesta que por reunir los requisitos del Decreto 1661 de 19919, el 22 de diciembre de 2011 solicit(cid:243) el reconocimiento y pago de la prima tØcnica por formaci(cid:243)n avanzada y experiencia altamente calificada, solicitud que fue denegada por el Director General de la DIAN mediante Oficio del 20 de febrero de 2012, bajo el argumento de que el cargo que ostentaba no era susceptible de dicha asignaci(cid:243)n, segœn lo dispuesto en el Decreto 1724 de 199710. Relata que contra la anterior decisi(cid:243)n interpuso recurso de reposici(cid:243)n, el cual fue confirmado mediante la Resoluci(cid:243)n 003668 de 24 de mayo de 2012. Sostiene que es beneficiaria de la prima tØcnica en raz(cid:243)n a que desde la vigencia del Decreto 1661 de 1991 se ha desempeæado en el nivel profesional y ha acreditado experiencia altamente calificada como abogada, es Especialista en Derecho Tributario y cuenta con experiencia profesional calificada en el ejercicio del cargo. Como normas vulneradas cita los art(cid:237)culos 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 2 y 3 del Decreto 1661 de 1991; 4 del Decreto 1724 de 1997 y 114 de la Ley 1395 de 2010. LA SENTENCIA APELADA 9 “Por el cual se modifica el rØgimen de Prima TØcnica, se establece un sistema para otorgar est(cid:237)mulos especiales a los

mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”. 10 “Por el cual se modifica el rØgimen de Prima TØcnica para los empleados pœblicos del Estado.” El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 12 de agosto de 2013, deneg(cid:243) las sœplicas de la demanda (fls. 207-218 vto). Precis(cid:243) que de conformidad con lo seæalado en la Jurisprudencia del Consejo de Estado y lo dispuesto en el art(cid:237)culo 4 del Decreto 2164 de 1991, la experiencia altamente calificada para acceder a la prima tØcnica corresponde a la que excede a la requerida para el desempeæo del cargo y que comporte la aplicaci(cid:243)n de conocimientos espec(cid:237)ficos, los cuales s(cid:243)lo podrÆn ser llevados a cabo por el empleado si cuenta con niveles de capacitaci(cid:243)n y prÆctica distintos a los ordinarios; as(cid:237) mismo, dicha experiencia debe ser calificada por el Jefe del Organismo al que se encuentre adscrito. Adujo que al aplicar los anteriores postulados al caso del sub lite, se encontr(cid:243) que durante la vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y hasta antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, la demandante no acredit(cid:243) una experiencia altamente calificada, pues tan s(cid:243)lo cumpli(cid:243) con los requisitos m(cid:237)nimos y su experiencia fue simplemente la que se obtiene con la permanencia en el cargo. Dijo, en lo que se refiere al t(cid:237)tulo de formaci(cid:243)n avanzada, que el T(cid:237)tulo de

especialista fue obtenido por la demandante el 13 de marzo de 1996, fecha a partir de la cual empez(cid:243) a exceder los requisitos para el cargo de Profesional en Ingresos Pœblicos II Nivel 31 Grado 21. Por œltimo, conden(cid:243) en costas a la demandante por la suma de $4.805.059, equivalente al 10% de las pretensiones negadas. LA APELACI(cid:211)N La parte actora en el recurso de apelaci(cid:243)n solicita que la experiencia adquirida con posterioridad a la obtenci(cid:243)n del t(cid:237)tulo en formaci(cid:243)n avanzada no sea la œnica para acreditar la experiencia altamente calificada, pues a pesar de que la Resoluci(cid:243)n 3682 de 1994 de la DIAN seæala que los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prima tØcnica deben exceder los establecidos para desempeæar el cargo, tambiØn lo es que permite cumplirlos con las condiciones profesionales de excelencia, talentos y destreza, esto es, las habilidades adquiridas a travØs del ejercicio del empleo y la prÆctica profesional en el ejercicio del cargo. Manifiesta que la facultad inicial de calificar el desempeæo meritorio con base en los conocimientos, habilidades y destrezas estÆ en cabeza de la DIAN de acuerdo con el procedimiento seæalado en el art(cid:237)culo 5 de la Resoluci(cid:243)n 3682 de 1994; sin embargo, si ello no se llev(cid:243) a cabo por parte del Jefe de la Entidad con ocasi(cid:243)n de

la solicitud de reconocimiento de la prima, le corresponde entonces al operador judicial valorar la experiencia que aparezca acreditada en el expediente. Precisa que para la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 desempeæ(cid:243) cargos en el nivel profesional de la DIAN, como profesional tributario nivel 40 grado 24 desde el 6 de agosto de 1992, ubicada en la Divisi(cid:243)n de Cobranzas de la Administraci(cid:243)n Especial de Impuestos de las Personas Jur(cid:237)dicas de BogotÆ; profesional en ingresos pœblicos II Nivel 31 Grado 21 entre el 31 de mayo de 1993 y el 27 de febrero de 1995; y en el Despacho del Administrador Especial de Impuestos de las Personas Jur(cid:237)dicas de BogotÆ entre el 28 de febrero de 1995 y el 20 de octubre de 1997. Seæala en relaci(cid:243)n con las funciones cumplidas en el puesto de trabajo, la capacitaci(cid:243)n, habilidades y destrezas, que hasta el mes de julio de 1997 se acredita una experiencia por casi cinco aæos especializada en el cumplimiento de funciones de revisi(cid:243)n de los proyectos de fallo y de los demÆs actos administrativos para su firma, as(cid:237) como tareas de sustanciaci(cid:243)n para las demÆs Æreas. Informa que dentro del expediente se encuentra una certificaci(cid:243)n de la DIAN que da cuenta de la realizaci(cid:243)n entre el mes de febrero de 1991 y julio de 1997 mas de 11 cursos de educaci(cid:243)n no formal que exceden los dos m(cid:243)dulos exigidos para

acceder al cargo de profesional grado 21 que ostentaba. Por œltimo, solicita se revoque la condena en costas y agencias en derecho, pues en el expediente no aparece demostrado que la DIAN tuvo que asumir gastos en la defensa judicial y adicional a ello, la fijaci(cid:243)n en la suma de $4.805.059, desconoce los criterios para la aplicaci(cid:243)n gradual previstos en el art(cid:237)culo 3 del Acuerdo 1887 de 2003. CONCEPTO DEL PROCURADOR La Procuradur(cid:237)a Segunda Delegada solicita se confirme la sentencia del Tribunal, al precisar que en vista de que la demandante no logr(cid:243) demostrar el desempeæo del cargo en propiedad como resultado de un proceso de selecci(cid:243)n (pues fue incorporada automÆticamente en el cargo de Profesional en Ingresos Pœblicos II Nivel 31 Grado 21) es innecesario verificar si cumpl(cid:237)a los demÆs requisitos para el reconocimiento de la prima tØcnica por formaci(cid:243)n avanzada y experiencia altamente calificada. Manifiesta que lo anterior, en raz(cid:243)n a que segœn lo dispuesto por el Consejo de Estado en la Sentencia del 10 de octubre de 2013 Exp. 0375-13 Cp. Gustavo G(cid:243)mez Aranguren, es inconstitucional la incorporaci(cid:243)n automÆtica realizada por la DIAN con base en el Decreto 2117 de 1992, pues el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos se debe realizar previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los mØritos y calidades de

los aspirantes, de acuerdo con lo dispuesto en el art(cid:237)culo 125 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. Surtido el trÆmite legal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Sala Plena de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, asume el conocimiento con la finalidad no solamente de proferir fallo de segunda instancia para el caso en concreto, sino para emitir la respectiva Sentencia de Unificaci(cid:243)n Jurisprudencial, relacionada con las controversias existentes respecto inscripci(cid:243)n automÆtica en el Sistema de Carrera Administrativa de la DIAN fijada por el Decreto 2117 de 199211. En raz(cid:243)n de lo anterior, es preciso seæalar que la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n ha tenido disparidad de criterios en el sentido de determinar la viabilidad de la inscripci(cid:243)n automÆtica en el sistema de carrera administrativa de la 11 Por el cual se fusiona la direcci(cid:243)n de impuestos nacionales y la direcci(cid:243)n de aduanas nacionales en la unidad administrativa especial direcci(cid:243)n de impuestos y aduanas nacionales y se dictan disposiciones complementarias. Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales. En efecto, esta Subsecci(cid:243)n en la Sentencia del 10 de octubre de 2013 Exp. 0375-13 Cp. Gustavo G(cid:243)mez Aranguren precis(cid:243) que la norma de inscripci(cid:243)n automÆtica de la cual se pretend(cid:237)a

derivar el derecho al reconocimiento de la prima tØcnica (art(cid:237)culo 116 del Decreto 2117 de 1992) era inconstitucional por ser contraria al art(cid:237)culo 125 de la Carta Pol(cid:237)tica, porque el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos, se deb(cid:237)a realizar previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fijaba la ley para determinar los mØritos y calidades de los aspirantes. Posteriormente, mediante sentencia del 22 de mayo de 201412, se rectific(cid:243) la anterior tesis, para concluir que el citado art. 116 no adolece de inconstitucionalidad, por cuanto el Decreto 2117 de 1992 que lo contiene fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 20 transitorio de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991, y que por ende los beneficios de que gozaban todas las personas que resultaron incorporadas automÆticamente en virtud de tal norma, se manten(cid:237)an inc(cid:243)lumes por tratarse de derechos adquiridos. Dijo as(cid:237) la referida providencia: “(…) En efecto, el Decreto 2117 de 29 de diciembre de 199213 fue expedido por el Presidente de la Repœblica en ejercicio de las facultades conferidas por el art(cid:237)culo transitorio 20 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, cuyo tenor literal es el siguiente: ‘Artículo transitorio 20. El Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constituci(cid:243)n y teniendo en cuenta la evaluaci(cid:243)n y recomendaciones

de una Comisi(cid:243)n conformada por tres expertos en Administraci(cid:243)n Pœblica o Derecho Administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representaci(cid:243)n de la Federaci(cid:243)n Colombiana de Municipios, suprimirÆ, fusionarÆ o reestructurarÆ las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos pœblicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de econom(cid:237)a mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribuci(cid:243)n de competencias y recursos que ella establece’. Fue as(cid:237) como, en cumplimiento del anterior mandato, se fusionaron la Direcci(cid:243)n de Impuestos Nacionales y la Direcci(cid:243)n de Aduanas Nacionales del Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico, en la Unidad Administrativa Especial Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, y el art(cid:237)culo 116 del Decreto 2117 de 1992 dispuso que la planta de personal de esta œltima entidad deb(cid:237)a recoger las de las dos entidades que se fusionan, con la consecuente incorporaci(cid:243)n automÆtica e inscripci(cid:243)n en carrera de los funcionarios respectivos14. 12 Dictada por la Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, del Consejo de Estado. M.P. Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren. 13 “Por el cual se fusiona la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad

Administrativa Especial Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan disposiciones complementarias”. 14 “Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992. ‘Articulo 116. Planta de personal e incorporación de funcionarios. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberÆ recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, mÆs los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen. La planta seguirÆ la nomenclatura seæalada en el Decreto 1865 de 1992, en cuanto a los funcionarios de carrera. Los cargos de secretario general se asimilan al cargo de subdirector, los cargos de subsecretarios se asimilan al de jefe de oficina para efectos del reconocimiento de prima de direcci(cid:243)n. En este contexto resulta evidente que mediante una norma derivada de la propia Carta Pol(cid:237)tica (Decreto 2117 de 1992), los antiguos funcionarios de la Direcci(cid:243)n de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda fueron incorporados a la planta de personal de la DIAN e inscritos en carrera administrativa, con los consecuentes derechos que de ello se derivan, como es el caso de la posibilidad de ser beneficiario de la prima tØcnica por el criterio de formaci(cid:243)n avanzada y experiencia altamente calificada. De esta forma, encuentra la Sala que la incorporaci(cid:243)n automÆtica a la planta de personal de la DIAN y al sistema de carrera administrativa de que fue objeto la actora tiene soporte en la propia

Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, y los derechos que de esta circunstancia se derivan deben ser respetados; raz(cid:243)n por la que el requisito del desempeæo en propiedad del cargo, seæalado por el art(cid:237)culo 4” del Decreto 2164 de 1991, en este caso se encuentra cumplido. (…)”. As(cid:237) las cosas, se evidencia la necesidad de fijar una posici(cid:243)n unificada de la Secci(cid:243)n Segunda sobre este tema, el cual resulta de vital importancia, dado que uno de los requisitos –y primero que se debe verificarde la persona que aspira a ser beneficiario de la prima tØcnica es acreditar que desempeæa el cargo en propiedad15, es decir, que estÆ inscrito en carrera administrativa. En vista de lo anterior, esta Sala anuncia desde ya, que la incorporaci(cid:243)n automÆtica realizada por la Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales con base en el Decreto 2117 de 1992 es inconstitucional, y que por ende las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentan derechos de carrera administrativa. Veamos: El art(cid:237)culo 125 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica establece que los empleos en los (cid:243)rganos y entidades del Estado son de carrera, a excepci(cid:243)n de los de elecci(cid:243)n popular, los de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, exigencia que se deriva del mejoramiento del servicio pœblico, de la necesidad de preservar los derechos de los empleados pœblicos y del respeto del derecho a la igualdad en el acceso a la

funci(cid:243)n pœblica. Por su parte, el art(cid:237)culo 116 del Decreto 2117 de 29 de diciembre de 199216, norma expedida en vigencia de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991, dispuso: Para efectos de la incorporaci(cid:243)n a la nueva planta de la Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderÆ realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarÆn automÆticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional. La Direcci(cid:243)n de Impuestos Nacionales previamente a la fecha de incorporaci(cid:243)n a la nueva entidad, adoptarÆ la nomenclatura y clasificaci(cid:243)n seæalada en los incisos anteriores. Con el concepto previo y favorable de la Direcci(cid:243)n General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico. Para efectos de esta incorporaci(cid:243)n no se tendrÆn en cuenta los requisitos para ingreso, escalafonamiento, y el sistema de concursos de que trata el Decreto 1647 de 1991 y s(cid:243)lo se exigirá para la posesión la firma de la respectiva acta’ (Subraya la Sala)”. 15 El art(cid:237)culo 4 del Decreto 2164 de 1991 dispone: De la prima tØcnica por formaci(cid:243)n avanzada y experiencia. Por este criterio tendrÆn derecho a prima tØcnica los empleados que desempeæen, en propiedad, cargos de los niveles profesional,

ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignaci(cid:243)n de prima tØcnica de acuerdo con lo dispuesto en el art(cid:237)culo 7 del presente Decreto y que acrediten t(cid:237)tulo de estudios de formaci(cid:243)n avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigaci(cid:243)n tØcnica o cient(cid:237)fica, en Æreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un tØrmino no menor de tres (3) aæos. 16 “Por el cual se fusiona la Direcci(cid:243)n de Impuestos Nacionales y la Direcci(cid:243)n de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan disposiciones complementarias”. “A