CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2012-00822-02(5235-16)-2019

CONTROL JUDICIAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS PROFERIDOS EN

CUMPLIMIENTO DE ÓRDENES DE TUTELA – Procedencia / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA Los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas, que se profieran como consecuencia de una orden constitucional de tutela, no están excluidos del control judicial que por mandato constitucional y legal le corresponde ejercer a los jueces de lo contencioso-administrativo, por tanto, en casos como el que ahora ocupa la atención del despacho, el litigio derivado de la cosa juzgada constitucional en materia de amparo, cobra distancia del debate posterior que surja por la expedición del referido acto, dado que la discusión primaria gira en torno a la protección de derechos fundamentales y la que se origine de esta, concierne a unas causales específicas de legalidad previstas en el ordenamiento. En consecuencia, se confirmará el proveído recurrido, que declaró no probada la excepción de cosa juzgada, y se ordenará devolver el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el correspondiente trámite.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el control judicial de los actos administrativos en cumplimiento de fallo de tutela, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de 1 de septiembre de 2017, radicación:

2087-14, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 303 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 304

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00822-02(5235-16)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: MARÍA LEONOR CASTAÑEDA ACOSTA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación pensión de jubilación Actuación: Apelación auto que declaró no probada la excepción de cosa juzgada

I. ASUNTO POR RESOLVER Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra el auto de 23 de noviembre de 2016, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Antioquia (ff. 1148 a 1151), que declaró no probada, entre otras, la excepción de cosa juzgada.

II. ANTECEDENTES PROCESALES El 3 de diciembre de 2012 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a través de apoderado, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretende la anulación de la Resolución UGM 41556 de 3 de abril de 2012, por la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado

Séptimo Penal del Circuito de Manizales, que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la demandada, con la inclusión del 100% de lo devengado por concepto de la bonificación por servicios prestados. A título de restablecimiento del derecho, solicita se declare que a la demandada «no le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada en los términos ordenados por vía del fallo de tutela, y por lo tanto, no hay lugar al pago de valor alguno en virtud de la resolución acusada de nulidad».

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, con auto de 23 de noviembre de 2016, dictado en audiencia inicial (ff. 1148 a 1151), declaró no probada, entre otras, la excepción de cosa juzgada, al considerar que no se cumple el requisito de identidad de objeto, dado que el juicio de legalidad que se aborda en los asuntos ordinarios de lo contencioso administrativo, «no hace parte del análisis del que se ocupa el Juez Constitucional» de tutela.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que sí hay cosa juzgada porque lo que se debatió en sede de tutela tiene que ver con el incremento de su pensión, decisión que se encuentra en firme porque no fue cuestionada, que atañe al mismo objeto dentro del presente medio de control.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Corresponde al despacho, con fundamento en los artículos 125, 150, 180 (numeral 6), 244 (numeral 4) del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra el auto dictado en audiencia inicial de 23 de noviembre de 2016, por cuanto el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró no probada la excepción de cosa juzgada. 2 5.2 Problema jurídico. Se contrae a determinar si le asiste razón jurídica o no al a quo al haber declarado no probada la excepción de cosa juzgada, en lo que respecta al acto administrativo proferido en cumplimiento de un fallo de tutela, que ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la accionada con la inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados. 5.3 La excepción de cosa juzgada. El artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) dispone que en la audiencia inicial corresponde al juez o magistrado ponente decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas, que por remisión expresa del artículo 306 ibidem corresponden a las enunciadas en el artículo 100 del Código General del Proceso (CGP), esto es, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción como tal por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar lugar a la terminación o suspensión de aquel, motivo por el cual deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez.

Asimismo, también podrán resolverse, como lo preceptúa el referido artículo 180, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, que son de naturaleza mixta, por lo que a pesar de ser estrictamente perentorias o de fondo, por estar orientadas a atacar la pretensión, se les da el trámite de previas y en caso de prosperar tienen la virtud de terminar el proceso. Nótese cómo ciertos medios exceptivos, no obstante responden a la naturaleza de las excepciones de mérito o de fondo, en cuanto tienen la potencialidad de atacar la pretensión, por decisión del legislador pueden proponerse también como previos, dado su carácter mixto, tal es el caso de la excepción de cosa juzgada, que de conformidad con la referida norma podrá decidirse como previa en la audiencia inicial. Ahora bien, en lo concerniente a la excepción de cosa juzgada, el estatuto procesal establece que «[l]a sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes» (artículo 303 del CGP). También trae como excepción, esto es, que no constituyen cosa juzgada, aquellas sentencias «que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley» (artículo 304 del CGP). 5.4 Caso concreto. En el sub lite, la UGPP pretende la anulación de la Resolución UGM 41556 de 3 de abril de 2012, por la cual se reliquidó la pensión

de jubilación de la demandada con la inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados. 3 La demandada formuló la excepción de cosa juzgada (f. 1088), al estimar que el «derecho reconocido […] tiene su origen en la sentencia de tutela, que se encuentra en firm[e], y por lo tanto […] no es mediante la nulidad y restablecimiento del derecho que se puede discutir dicho derecho». En el mismo sentido planteó sus argumentos en la alzada. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró no probada dicha excepción, al considerar que no se cumple el requisito de identidad de objeto, dado que el juicio de legalidad que se aborda en los asuntos ordinarios de lo contencioso administrativo, «no hace parte del análisis del que se ocupa el Juez Constitucional» de tutela. Así las cosas, tal como se indicó, el problema jurídico se centra en establecer si los asuntos en los que se ordena a la Administración el reconocimiento de prestaciones periódicas mediante un fallo de tutela hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y, en consecuencia, torna inmutable esa providencia, en el entendido de que no se podrá acudir ante el juez natural de la causa para que en un nuevo proceso se discuta, por segunda vez, el objeto de lo ya decidido. Delimitado el objeto de estudio, ha de anotarse que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional «[d]ecidido un caso por [esa Corporación] o terminado el proceso de selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir en

la selección de un proceso de tutela para revisión […], opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.). Una vez ha quedado definitivamente en firme una sentencia de tutela por decisión judicial de la Corte Constitucional, no hay lugar a reabrir el debate sobre lo decidido»1. No obstante, aclara esa Corporación que ese tipo de circunstancias solo operan como prohibición a la procedencia de una nueva solicitud constitucional de amparo contra un fallo de tutela «definitivamente decidido» o excluido de revisión, toda vez que sería tanto «como instituir un recurso adicional ante la Corte […] para la insistencia en la revisión de un proceso de tutela ya concluido»2. En los siguientes términos discurrió: A este respecto, es importante distinguir entre el fenómeno de la cosa juzgada en materia ordinaria y el mismo fenómeno en materia constitucional. Mientras que en el primer caso es generalmente admitida la procedencia de la acción de tutela por vías de hecho, en el segundo caso, tratándose de un proceso judicial constitucional, donde se persigue en forma explícita y específica la protección de los derechos fundamentales y la observancia plena del orden constitucional, la oportunidad para alegar la existencia de vías de hecho en los fallos de tutela es hasta la finalización del término de insistencia de los magistrados y del Defensor del Pueblo respecto de las sentencias no seleccionadas. Una vez terminados definitivamente los procedimientos de selección y revisión, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.), y se torna, entonces, 1 Sentencia SU1219 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

2 Sentencia SU1219 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 4 inmutable y definitivamente vinculante.3 Así las cosas, este despacho difiere de la interpretación restrictiva contenida en los argumentos propuestos por la demandada en la alzada, que defiende la inmutabilidad del aludido fallo de tutela que amparó los derechos constitucionales fundamentales allí invocados y la consecuente imposibilidad de reabrir el debate, mediante un proceso judicial ordinario, respecto del derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación. En este asunto, como bien lo indicó el a quo, la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del referido fallo de tutela se predica en relación con los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial que ordenó a la entidad demandante la aludida reliquidación. Así se colige por cuanto la demandada, en ese momento, contaba con otro mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo. En ese orden de ideas, en el sub lite la cosa juzgada constitucional no cobija el acto administrativo objeto de reproche en este asunto. En primer lugar, porque la tutela se otorgó como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y la afectada disponía de otro medio de defensa judicial (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991); y en segundo, por cuanto existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo la facultad de juzgar, a petición de cualquier persona, la legalidad de los actos que expida la Administración4.

Lo contrario sería desconocer la competencia otorgada tanto por el legislador como por la Carta Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contenciosoadministrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la Administración, incluidos, por supuesto, los que profiera en cumplimiento de una orden constitucional de tutela. En ese orden de ideas, los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas, que se profieran como consecuencia de una orden constitucional de tutela, no están excluidos del control judicial que por mandato constitucional y legal le corresponde ejercer a los jueces de lo contencioso-administrativo, por tanto, en casos como el que ahora ocupa la atención del despacho, el litigio derivado de la cosa juzgada constitucional en materia de amparo, cobra distancia del debate posterior que surja por la expedición del referido acto, dado que la discusión primaria gira en torno a la protección de derechos fundamentales y la que se origine de esta, concierne a unas causales específicas de legalidad previstas en el ordenamiento5. 3 Ibidem. 4 En los mismos términos se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 1.º de septiembre de 2017, expediente 73001-23-33-000-2012-0023101 (2087-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 5 En igual sentido se pueden consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección

segunda, subsección B, sentencias de (i) 27 de enero de 2017, expediente 54001-23-33-000-2012-00053-01 5 En consecuencia, se confirmará el proveído recurrido, que declaró no probada la excepción de cosa juzgada, y se ordenará devolver el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el correspondiente trámite. En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1º. Confirmar el auto proferido en audiencia inicial de 23 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto se declaró no probada la excepción de cosa juzgada, de conformidad con la motivación. 2º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester, para que continúe con el correspondiente trámite. Notifíquese y cúmplase, CARMELO PERDOMO CUÉTER (2400-2014), y (ii) 2 de febrero de 2017, radicación 70001-23-33-000-2013-00239-01(4942-14), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 6