CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-00014-01(0567-14)-2017

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Fundamento. Finalidad. Diferencia con la sustitución pensional Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. En este punto es relevante aclarar que, si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión. NOTA

DE RELATORIA: Corte Constitucional, T564/15.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48

PENSIÓN POST MORTEM DOCENTE - Reconocimiento. Requisitos / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Reconocimiento por aplicación del principio de favorabilidad. Regresividad de los requisitos exigidos por el régimen especial de la pensión post mortem

Conforme al Decreto 224 de 1972 la demandante no cumplía los requisitos para el reconocimiento de la denominada pensión post mortem docente, toda vez que esta normativa señalaba como requisito para su reconocimiento que la causante hubiera prestado 18 años o más de servicio. No obstante, sí cumple con los requisitos exigidos por el régimen general contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues la docente Dora Elena Palacio (q.e.p.d.), al momento de su muerte cotizaba al sistema y contaba con más de 26 semanas. Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los determinados por el Decreto Ley 224 de 1972; por lo tanto, a la demandante le son más favorables las normas contenidas en el régimen general, que en el especial.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / Decreto 224 De 1972

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA HIJOS MENORES DE EDAD - Mientras no cumplan la mayoría de edad, no se puede condicionar el reconocimiento pensional a la prueba de la escolaridad de los legitimarios Encontrándose probada su calidad de hija de la señora Dora Elena Palacio Mejía (causante) y aun cuando no haya logrado probar eficazmente su escolaridad como lo afirmó el a quo, lo que constituye en últimas un requisito para extender el derecho pensional con posterioridad al cumplimiento de los 18 años, se observa

con toda claridad que para la fecha de fallecimiento de la docente, esto es, para el 22 de julio de 1995, la demandante contaba con 11 meses y 7 días de edad, lo que sin duda alguna habilita su derecho en principio hasta el momento en que cumplió la mayoría de edad el 16 de agosto de 2012, pues así lo señaló el legislador en el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el cual consagra el derecho de los menores de edad a la pensión de sobrevivientes allí prevista, sin que éste se encuentre condicionado a circunstancia adicional alguna. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Causación Tal como lo ha señalado el Consejo de Estado en asuntos similares el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa para los beneficiarios, a partir del momento de la muerte del cotizante, independientemente de la fecha en que se reclame o se eleve la solicitud de reconocimiento ante la administración, con observancia desde luego del fenómeno prescriptivo cuando a ello haya lugar. Razón por la que causa extrañeza para la Subsección en el caso concreto la forma en la que el a quo denegó el derecho de la demandante, con el errado argumento de que al momento de presentar la demanda, la señorita Alejandra Quinchía Mejía contaba con más de 18 años de edad, desconociendo que el derecho nació desde la fecha del fallecimiento de la causante, su señora madre, no desde la data de la presentación de la solicitud en sede administrativa o de la demanda. NOTA DE RELATORIA: Consejo de estado, Sección Segunda, Subsección A., sentencia de 29 deabril de 2016, C.P., Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad. 1259-09.

PRESCRIPCIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES - Prescripción trienal. Inoperancia del término prescriptivo cuando la reclamación del derecho provenga de un menor de edad La prescripción de las mesadas pensionales se rige conforme a lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que señalan un término de tres años contados a partir de la petición, en razón a que la Ley 100 de 1993 no establece en forma expresa dicho término. No obstante, no se presenta en este caso la afectación del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas pensionales causadas, por tratarse de un derecho que se causó a una menor de edad, como lo era la demandante al momento del fallecimiento de la causante. Máxime, cuando la petición fue presentada a la administración a través de su curadora el 7 de julio de 2009. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A., sentencia de 6 de mayo de 2015, C.P., Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad. 0526-08. CONDENA EN COSTAS EN LA SEGUNDA INSTANCIA - A cargo de la parte vencida en juicio De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección en el presente se impondrá condena en costas en ambas instancias a cargo de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, toda vez que resulta vencido en el proceso de la referencia, conforme el ordinal 4.º del artículo 365 del Código General del Proceso que señala «[…] Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la

del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias […]». NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A., setnencia de 7 de abril de 2016, C.P., William Hernández Gómez, rad. 4492-13.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00014-01(0567-14)

Actor: ALEJANDRA QUINCHÍA MEJÍA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-0012-2017

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señorita Alejandra Quinchía Mejía en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.1 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. 1 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Decisión de excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.2 A folio 60 vuelto y CD a folio 66, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Dado que la entidad accionada no dio contestación a la demanda en el término legal para ello y que la Sala no advierte de oficio la configuración de

alguna de las excepciones previstas en el artículo 180 numeral 6, a saber cosa juzgada, caducidad, transacción o conciliación, falta de legitimación en la causa, ineptitud sustancial de la demanda y prescripción extintiva; no se hará ningún pronunciamiento al respecto […]». Contra esta decisión no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.3 A folios 61 a 62 y CD a folio 66 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de los hechos relevantes, pretensiones y el problema jurídico, así: Pretensiones «[…] que se declare la nulidad de la Resolución 00020429 del 12 de julio de 2011, expedida por el Director de Gestión y Apoyo Administrativo de la Secretaría de Educación de Antioquia, en nombre y representación de la Nación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la joven Alejandra Quinchía Mejía. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se solicita que se reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a la demandante; hija del causante y beneficiaria de la misma, desde el momento de la muerte de su madre, señora Dora Elena Mejía Palacio, y hasta que se produzca efectivamente el pago, con la limitación de la mayoría de edad o hasta que cumpla la edad de 25 años siempre y

cuando acredite estar estudiando. 2 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 3 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. De igual forma, se solicita el reconocimiento y pago de las respectivas mesadas atrasadas dejadas de percibir por la demandante desde el momento en que se efectuó la suspensión, esto es, a partir del 20 de mayo de 1995, hasta cuando se produzca efectivamente el pago, con sus respectivos ajustes de ley. Así mismo solicita el reconocimiento y pago de las respectivas mesadas atrasadas y dejadas de percibir por la entonces menor Alejandra Quinchía Mejía desde el momento de la muerte de su madre Dora Elena Mejía Palacio, esto es, el 22 de julio de 1995 y hasta que se produzca efectivamente el pago, con la limitación de la mayoría de edad o hasta que cumpla la edad de 25 años siempre y cuando acredite estar estudiando, sumas debidamente indexadas. […]» Hechos relevantes según la fijación del litigio. «[…] 1.- La señora Dora Elena Mejía Palacio laboró como docente de primaria de tiempo completo y con una vinculación de carácter nacionalizada y en propiedad al servicio de la educación oficial en el magisterio en el Departamento de Antioquia, desde el 18 de agosto de 1987 hasta el 22 de julio de 1995 para un total de 7 años, 11 meses y 4 días equivalentes a 2854 días.

2.- Mediante el rito católico, la señora Dora Elena Mejía Palacio contrajo matrimonio con el señor Elías de Jesús Quinchía Cosme, el día 14 de abril de 1992 en la parroquia del Municipio de San Luis (Antioquia), de este hecho nació la joven Alejandra Quinchía Mejía, el día 16 de agosto de 1994. 3.- El día 22 de julio de 1995 la señora Dora Elena Mejía Palacio falleció sin que para esta fecha haya cumplido con el requisito de la edad cronológica y tiempo de servicio para acceder a la pensión del régimen especial docente. Igualmente su cónyuge falleció el día 27 de abril de 2001. 4.- La señora Dora Elena Mejía Palacio se encontraba para la fecha de su fallecimiento afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5.- En ejercicio del derecho fundamental de petición, la demandante por medio de apoderado judicial solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente y el reconocimiento y pago de las mesadas dejadas de cancelar desde el momento de la muerte de la causante Dora Elena Mejía Palacio y hasta que se produzca efectivamente el pago con la limitación de la mayoría de edad o hasta que cumpla la edad de 25 años siempre y cuando acredite estar estudiando. 6.- La anterior petición fue negada por el acto administrativo demandado. Hechos incontrovertidos o probados. «[…] Acorde con lo expuesto en la demanda y dado que la entidad demandada no presentó contestación a la demanda y que por tanto no hubo pronunciamiento expreso acerca de los hechos de la demanda, los

mismos serán objeto de comprobación durante el curso del proceso.[…]» Diferencia. «[…] Revisadas las pretensiones y los hechos expuestos en la demanda, se afirma que la demandante es hija de la señora Dora Elena Mejía Palacio y del señor Elías de Jesús Quinchía Cosme, ambos fallecidos, siendo que la señora Mejía Palacio laboró al servicio de la educación oficial en el magisterio en el Departamento de Antioquia, desde el 18 de agosto de 1987 hasta el 22 de julio de 1995, fecha de su muerte, encontrándose afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio. Es así que en sentir de la demandante en su calidad de hija de la causante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente bajo las premisas del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad. Empero, como se desprende del acto administrativo demandado, la demandada no acepta que la demandante tenga derecho al reconocimiento de dicha prestación, ni que la norma aplicable al caso concreto sea la Ley 100 de 1993 […]» Las partes estuvieron de acuerdo. Problema jurídico fijado en el litigio. «[…] Corresponde a la sala decidir sobre la legalidad del acto administrativo proferido por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de la joven Alejandra Quinchía Mejía con ocasión de la muerte de su madre Dora Elena Mejía Palacio en tanto no se aplicó la Ley 100 de 1993, tal y como

lo solicitó la parte demandante […]»

SENTENCIA APELADA4

El a quo profirió sentencia de forma escrita en la cual denegó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: Indicó en primer lugar que se encuentra probado que la joven Alejandra Quinchía Mejía es hija de los señores Dora Elena Mejía Palacio y Elías de Jesús Quinchía Cosme, ambos fallecidos. En segundo lugar, afirmó que la señora Dora Elena Mejía Palacio falleció el 22 de julio de 1995, laboró en el servicio educativo oficial como docente nacionalizada adscrita al Departamento de Antioquia desde el 18 de agosto de 1987 hasta el 21 de julio de 1995, es decir, 7 años, 11 meses y 3 días. Al analizar el asunto de fondo, definió que a los docentes oficiales sí les son aplicables las normas sobre pensión de sobrevivientes contenidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por ser más favorables que las previstas en el régimen 4 Folios 90 a 106 especial que les cobija, en tanto que el régimen general posibilita acceder a dicha prestación con menores requisitos. En efecto, indicó que en el caso concreto la demandante no reúne los requisitos señalados en el Decreto 224 de 1972 para ser beneficiaria de la pensión post morten, toda vez que la señora Dora Elena Mejía Palacio (madre) no había trabajado más de 18 años antes de su fallecimiento como lo exige la norma. Por tanto, consideró que la Ley 100 de 1993 es más favorable porque señala como requisito para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente que el afiliado que

fallezca hubiere cotizado 26 semanas al momento de su muerte, requisito que si cumplía la madre de la demandante. Al revisar la calidad de beneficiaria de la pensión de sobreviviente de la demandante a la luz del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, afirmó que la joven Alejandra Quinchía Mejía se ubicaría en el grupo del literal b) del citado artículo, al ser la hija de la causante. Sin embargo como lo indica dicha norma la mencionada prestación para el caso de los hijos, sólo podrá ser reconocida a los menores de 18 años, o a los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años que se encuentren «[…] incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte […]» Con base en lo anterior concluyó que la joven Quinchía Mejía nació el 16 de agosto de 1994, «por lo que se tiene que la demandante cuenta con más de 18 años de edad, incluso para el momento de la presentación de la demanda» por ende, para ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente entre los 18 y 25 años de edad, es requisito sine qua non que esta hubiera acreditado que se encuentra en incapacidad de trabajar por razón de estudios. Sin embargo afirmó que las pruebas que pudieran refrendar tal situación se echan de menos en el expediente, siendo la parte demandante quien debía soportar la carga de dicha prueba. Concluyó que en el presente caso no se encuentra probada la calidad de estudiante de la joven Alejandra Quinchía Mejía. De tal forma que es evidente la «actitud pasiva exhibida por la parte accionante con su obligación de estar atenta a prestar

colaboración para el acopio del mayor caudal probatorio con el cual intentaba demostrar sus posiciones jurídicas». Por lo tanto, no le asiste vocación de prosperidad a las pretensiones invocadas.

RECURSO DE APELACIÓN5

El apoderado de la demandante solicitó revocar la sentencia apelada bajo el argumento de que la causación y exigibilidad del derecho que le asiste a la demandante para el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente con base en la Ley 100 de 1993, es desde el 22 de julio de 1995, fecha en la que fallece la señora Dora Elena Mejía Palacio, por ser hija menor de la causante para ese momento. 5 Folios 109 a 115 Por tanto, consideró que no es acertado el argumento del a quo al negar el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la demandante so pretexto de señalar que a la fecha de interposición de la demanda es mayor de edad y no demostró la escolaridad, es decir, su incapacidad a razón de sus estudios para otorgarle el beneficio de la pensión de sobreviviente. Igualmente afirmó que la demandante quedó desprotegida y puesta en grave riesgo su manutención por la no aplicación de los mandatos constitucionales que obliguen al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer a la joven Alejandra Quinchía Mejía, hija de la causante, con el argumento de que la pensión de sobrevivientes solo se le reconoce si demuestra estar estudiando luego de adquirir los 18 años de edad, toda vez que está en discusión el derecho pensional de la demandante antes de cumplir los 18 años de edad, es decir, antes del 16 de

agosto de 2012. Finalmente, indicó que se debe revocar la condena en costas toda vez que no se probó la mala fe, ni conductas dilatorias en la actuación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante6: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Parte demandada: No presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, tal como se observa a folio 149.

Concepto del Ministerio Público7: La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó revocar la sentencia apelada y acceder parcialmente a las pretensiones, en la medida que si bien la demanda fue presentada cuando la señora Alejandra Quinchía Mejía ya era mayor de edad, el debate sobre la pensión de sobrevivencia recae sobre el estudio de los supuestos jurídicos y presupuestos fácticos que lo gobernaban al momento de la muerte de la señora Dora Elena Mejía Palacio, ocurrido en el año de 1995. Manifestó que el a quo desatendió el texto de la demanda en cuanto se solicitó expresa y unívocamente el reconocimiento pensional de manera parcial, valga decir, desde la fecha del deceso de la causante hasta el cumplimiento de la mayoría de edad, o el cumplimiento de los 25 años, previa acreditación académica, esto es, que la demandante tenía bien definido cuál era el alcance de sus pretensiones. CONSIDERACIONES Competencia 6 Folio 140 a 142 7 Folios 143 a 148 De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para

resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señorita Alejandra Quinchía Mejía tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en calidad de beneficiaria de la señora Dora Elena Mejía Palacio, docente fallecida, conforme a los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente contemplada en la Ley 100 de 1993, con base en los argumentos que se exponen a continuación. Régimen aplicable a los docentes para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que determine la ley. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral (régimen general), en lo relacionado con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley. Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico

que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. «[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades

de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» (Se subraya) En este punto es relevante aclarar que, si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.9 De acuerdo con lo anterior, se precisa que lo debatido en el caso sub examine es el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, debido a que la señora Dora Elena Palacio Mejía, su señora madre, al momento de su fallecimiento no se encontraba pensionada. Al respecto, en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, determinó: «[…] Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que

éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. […]» 9 Sentencia T-564 de 2015. Ahora bien, para atender la contingencia derivada de la muerte de los docentes no pensionados, el legislador previó la denominada pensión post mortem, mediante el Decreto 224 de 1972 y en su artículo 7.° reguló lo pertinente a los requisitos, de la siguiente manera: «[…] En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años […]» En el presente caso se observa que la señora Dora Elena Palacio Mejía (q.e.p.d) prestó sus servicios a la entidad demandada por un período de 7 años, 11 meses y 4 días, «desde el 27 de julio de 1987 hasta el 22 de julio de 1995 fecha de su

fallecimiento, según consta en el certificado único para la expedición de certificados de historia laboral del Departamento de Antioquia que obra a folio 35». Por tanto, conforme al Decreto 224 de 1972 la demandante no cumplía los requisitos para el reconocimiento de la denominada pensión post mortem docente, toda vez que esta normativa señalaba como requisito para su reconocimiento que la causante hubiera prestado 18 años o más de servicio. No obstante, sí cumple con los requisitos exigidos por el régimen general contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues la docente Dora Elena Palacio (q.e.p.d.), al momento de su muerte cotizaba al sistema y contaba con más de 26 semanas. Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los determinados por el Decreto Ley 224 de 1972; por lo tanto, a la demandante le son más favorables las normas contenidas en el régimen general, que en el especial. En consecuencia, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la demandante es aplicable el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993.

En conclusión: Para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la demandante debe tenerse en cuenta el régimen general de la Ley 100 de 1993 en la medida que es más favorable y beneficioso que la pensión post mortem señalada para los docentes en el Decreto 2274 de 1972.

Requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes - Ley 100 de 1993. Semanas cotizadas De conformidad con el ordinal 2.º numeral a) de la Ley 100 de 1993 tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca siempre y cuando «[…] el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiera cotizado por lo menos 26 semanas al momento de su muerte10 […]». En el presente caso, tal como lo señaló el a quo, conforme al Certificado único para la Expedición de Certificados de la Historia Laboral del Departamento de Antioquia que obra a folio 35, la señ