CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-00069-01(0798-15)-2017

ARGUMENTOS NUEVOS EN EL RECURSO DE APELACIÓN / PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD Advierte la Sala que si bien esta jurisdicción es rogada y en aras de garantizar el derecho de defensa de la entidad demandada, quien en primera instancia asumió su defensa respecto al argumento relacionado con la aplicación de la Ley 100 de 1993, y en segunda instancia se somete al estudio de un nuevo fundamento de derecho como es la aplicación del Decreto 758 de 1990 norma no invocada ni analizada por el a quo, devendría obligatorio considerar, que el argumento nuevo no podría ser valorado en esta instancia procesal, sin embargo, teniendo en cuenta que se está analizando derechos de las personas de tercera edad, como es la señora Amanda del Socorro Cañaveral Sepúlveda, quien a la fecha ostenta 69 años de edad, hay lugar a efectuar el estudio del nuevo argumento planteado, en aras de proteger los derechos fundamentales a la seguridad social integral, mínimo vital, vida en condiciones dignas y justas en cabeza de la demandante.

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD /

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / PRINCIPIO DE IRRETROSPECTIVA DE LA LEY LABORAL Para que el operador judicial pueda dar plena aplicación al principio de favorabilidad laboral al confrontar varias normas, es necesario que las mismas se encuentren vigentes al momento del acaecimiento del hecho objeto de regulación, siendo que para el caso bajo estudio, y en atención a la fecha de muerte del causante de la prestación, no será la Ley 100 de 1993 la disposición con la cual se

realice el respectivo juicio de ponderación, como erróneamente se consideró en el escrito de demanda, toda vez que, el fallecimiento del señor José Martín Mona Méndez, ocurrió el 25 de julio de 1993, fecha para la cual, se reitera no se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, pues la misma en el nivel territorial empezó a regir el 30 de junio de 1995.En conclusión, deviene obligatorio concluir que la normatividad aplicar en el presente asunto, será la que se hallaba vigente al momento de la ocurrencia del hecho, esto es, del fallecimiento del causante, para el caso sub lite, las disposiciones aplicables son las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985, en tanto, la muerte del señor José María Mona Méndez, acaeció el 25 de julio de 1995, fecha para la cual no había entrado en vigencia y ni siquiera se había expedido la Ley 100 de 1993. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Beneficiarios habida cuenta que la aplicación del Decreto 759 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 delimita su campo de aplicación a trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS, a los afiliados obligatorios a dicha entidad o a los servidores públicos que durante su vinculación estuvieron afiliados al ISS, no es procedente aplicar en forma extensiva dicha norma a la parte actora en orden a hacerla beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en ella contemplada, pues no se encuentra en ninguno de estos supuestos fácticos.

FUENTE FORMAL : DECRETO 759 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-0069-01(0798-15)

Actor: AMANDA DEL SOCORRO CAÑAVERAL SEPÚLVEDA Demandado: MUNICIPIO DE JARDÍN (ANTIOQUIA) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho –Ley 1437 de 2011

Segunda instancia Tema : Pensión de sobrevivientes cuyo causante laboró como empleado público en la entidad demandada y la cónyuge supérstite pretende la aplicación de la Ley 100 de 1993 y/o Decreto 758 de 1994.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 24 de octubre de 2014, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora Amanda del Socorro Cañaveral Sepúlveda contra el Municipio de Jardín (Antioquia).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Amanda del Socorro Cañaveral Sepúlveda a través de apoderado en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, solicitó la nulidad del siguiente acto administrativo: i) Oficio No. ALC 110-16-05 118-1595 del 2 de octubre de 2013 proferido por el Alcalde

del Municipio de Jardín (Antioquia), por el cual se niega el reconocimiento y pago a favor de la demandante de la pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge supérstite del señor José Martín Mona Méndez. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene al Municipio de Jardín (Antioquia) a reconocer y pagar a favor de la actora una pensión de sobrevivientes en cuantía del 100% sin solución de continuidad, a partir del 25 de julio de 1993 fecha en que falleció su cónyuge José Martín Mona Méndez. Solicitó igualmente que se condene al Municipio de Jardín (Antioquia) reconocer y pagar a la demandante, las primas y/o mesadas dejadas de percibir, bonificaciones y reajustes de la pensión, se declare que se debe pagar las sumas debidamente indexadas, la corrección monetaria y los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar; además, de cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA. 1.2. Los hechos de la demanda se resumen así: La señora Amanda del Socorro Cañaveral Sepúlveda nació el 3 de noviembre de 1947 y en el mes de febrero de 1980 contrajo matrimonio católico con el Señor José Martín Mona Méndez, convivencia que duró en forma ininterrumpida hasta el 25 de julio de 2013, fecha de su fallecimiento. El causante laboró para el Municipio de Jardín desde el 1º de enero de 1981 al 25 de julio

de 1993, para un total de 12 años, 6 meses y 24 días, esto es, 627 semanas. Con fundamento en lo anterior la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del causante, petición que fue resuelta en forma negativa por la demandada a través de oficio No. ALC 110-06-05 118 1595 del 2 de octubre de 2013, por considerar que dicho beneficio prestacional no se halla contemplado por las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. 1.3 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13, 48 y 53. Ley 100 de 1993 arts. 3, 46, 47 y 48 Al explicar el concepto de violación se sostuvo que: Hizo un análisis y transcripción de los artículos 48 de la C.P., 3º, 13, 33 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, concluyendo que la parte actora vulneró lo dispuesto en esta normatividad, puesto que en aplicación al principio de favorabilidad la demandante debe ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes contemplada en la Ley 100 de 1993. Transcribió sendos pronunciamientos emitidos por la H. Corte Constitucional respecto a la aplicación retrospectiva de la ley laboral y la pensión de sobrevivientes.

2. Contestación de la demanda La Municipio de Jardín (Antioquia), se opuso a las pretensiones de la demanda con base

en las razones que se resumen a continuación1:

Propuso las excepciones denominadas cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, prescripción, buena fe y falta de legitimación en la causa por pasiva, circunscribiendo su defensa en indicar que la demandante no tiene derecho al pago de la pensión de sobrevivientes del causante José Martin Mona Méndez, habida cuenta de que al momento del fallecimiento del causante, no se hallaba vigente la Ley 100 de 1993, esto por cuanto el mismo murió el 23 de julio de 1993, por lo que la normatividad aplicable es la Ley 6ª de 1945 que contempla el derecho a la pensión cuando se acrediten 20 años de servicios, mientras que el de cujus solo contaba con 12 años de servicios. Sustentó su posición en un pronunciamiento emitido por esta Corporación respecto a la pensión de publicación del 23 de febrero de 2006, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad mediante sentencia del 24 de octubre de 2014, resolvió negar las pretensiones de la demanda por las razones que se resumen a continuación2: En principio hizo un análisis de la normatividad aplicable a la parte actora en materia pensional , empezando por el art. 11 de la Ley 100 de 1993, 1º de la Ley 12 de 1975 y 1º de la Ley 33 de 1985, citó además, un aparte de la sentencia C-1289 de 2001 proferida por la H. Corte Constitucional, concluyendo de ello que la Ley 12 de 1975 estuvo vigente

hasta el 1º de abril de 1994, fecha de que entró a regir la Ley 100 de 1993, razón por la cual al señor José Martín Mona Méndez le era aplicable la Ley 12 de 1975 pues falleció el 25 de julio de 1993. 1 Folios 61 a 69 2 folios 110 a 116. Seguidamente citó el art. 46 de la Ley 100 de 1993, encontrando que la parte actora pretende el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en ella contemplada con fundamento en el principio de favorabilidad, sin embargo, no hay lugar a la misma toda vez que para la fecha en que acaeció el fallecimiento del causante, señor José Martín Mona Méndez, dicha normatividad no se hallaba vigente, pues en el nivel territorial el mismo entró a regir el 30 de junio de 1995, por lo tanto, el único régimen aplicable en caso de tener derecho a la prestación pretendida es el previsto en la Ley 12 de 1975, norma que reguló la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de los empleados públicos. Agregó que en desarrollo al principio de seguridad jurídica y en orden a preservar el orden social, no está permitido la modificación o desconocimiento de situaciones jurídicas consolidadas a la luz de una disposición normativa expedida con posterioridad al supuesto factico que le dio origen, con lo cual se busca garantizar que la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos sea la llamada a regular los diferentes aspectos que la contienen, respetando de esta manera los derechos adquiridos. Precisó que en esta medida para dar aplicación al principio de favorabilidad laboral, se

debe confrontar varias normas que se encuentren vigentes al momento del acaecimiento del hecho que ellas regulan, no siendo procedente efectuar este juicio de ponderación en el presente asunto con la Ley 100 de 1993, puesto que al fallecimiento del señor José Martín Mona Méndez ocurrida el 25 de julio de 1993, dicha normativa no se hallaba vigente. En este sentido concluyó que en el presente asunto es procedente efectuar el estudio de la pretensión pretendida con fundamento en las Leyes 33 de 1985 y 12 de 1975, las cuales constituían la normatividad general que regulaba la pensión de sobrevivientes a la fecha del fallecimiento del señor José Martín Mona Méndez, las cuales exigían que en todo caso el causante debía completar 20 años de servicios, para que sus beneficiarios accedan a la pensión de sobrevivientes. Con fundamento en lo expuesto analizó el caso concreto, encontrando que a la fecha del fallecimiento del de cujus, esto es, el 25 de julio de 1993, el mismo no contaba con 20 años de servicios, sino tan solo con 12 años y 6 meses, pues el mismo laboró al servicio del Municipio de Jardín (Antioquia) desde el 1º de enero de 1981 al 24 de julio de 1993, por lo tanto no reunía los requisitos previstos en el arts. 1º de las Leyes 33 de 1985 y 12 de 1945 para que sus beneficiarios tuvieren derecho a la pensión de sobrevivientes, concluyendo de esta manera, que había lugar a negar las pretensiones de la demanda.

4. Fundamentos del recurso de apelación La parte actora, señora Amanda del Socorro Cañaveral Sepúlveda, presentó recurso de

apelación en contra de la anterior3, con fundamento en las razones que se resumen a continuación: Adujo que si bien la Ley 33 de 1985 consagra el derecho a la pensión de sobreviviente par los beneficiarios del pensionado fallecido, dicha desprotcción no puede ser avalada en un Estado Social de Derecho como el nuestro, por cuanto se desconoce el fin de la referida prestación, como es de proteger a aquellas personas que quedan desprotegidas como consecuencia de la persona que era la encargada de la manutención del hogar, situación que se presente en el sub examine, puesto que la actora quedó totalmente desprotegida junto con sus hijos, cuando faltó la única persona que velaba por el bienestar de la familia. Agregó que el hecho de que una norma no consagre ciertas prestaciones, ello no obsta para dar aplicación a la carta constitucional, la cual garantiza la seguridad social como derecho fundamental y el principio de favorabilidad, por lo que solicitó la aplicación de la Constitución Política en forma prevalente sobre el resto de normatividad al caso concreto, en atención a la primacía de la misma sobre las demás normas, principios de favorabilidad, universalidad y equidad, puesto que a la fecha de muerte del causante la misma ya se hallaba vigente. Respecto al principio de la aplicación retrospectiva de las normas, adujo que el mismo se presenta cuando una disposición es aplicada a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídica y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado a la entrada en rigor de la nueva disposición, el cual se considera como un límite a la retroactividad, con respecto a la

aplicación de dicho postulado en materia pensional citó un aparte de la sentencia T-110 de 2011. Agregó que si bien la Ley 33 de 1985 no consagraba la pensión de sobrevivientes para el empleado público que falleciere, el Decreto 758 de 1990 aplicable al sector privado contemplaba este beneficio para los beneficiarios del trabajador, que al momento del fallecimiento hubiere cotizado al menos 300 semanas, esto es, 6 años de servicios, normatividad que en su sentir debe ser aplicada de manera extensiva a la parte actora, puesto que el señor José Martín Mona Méndez al momento de su deceso contaba con 627 semanas laboradas, por lo tanto, si el decreto que regía para el sector privado 3 Fls. 119 a 126 contemplaba la prestación para los beneficiarios del trabajador que falleciere con al menos 300 semanas cotizadas, no es dable discriminar al servidor público que llevaba más de 627 semanas servidas al Estado, considerar lo contrario iría en contravía del derecho a la igualdad y del principio de la condición más beneficiosa. Finalmente solicitó se revoque la condena en costas impuesta en contra de la demandante, toda vez que como se tiene probado en autos, a favor de la misma fue concedido amparo de pobreza, pues aquella no cuenta con recursos para sufragar el trámite del presente proceso, presentándose de esta manera una contradicción entre lo ordenado en el auto admisorio de la demanda y la sentencia de primera instancia.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto de 7 de marzo de 20164 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

La parte demandada, guardó silencio. Por su parte, la parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en orden a que se de aplicación a la Constitución Política, especialmente en su art. 48 que reconoce la seguridad social como un derecho fundamental, pues a la fecha del deceso del señor José Martín Mona Méndez la misma ya se hallaba vigente, debiéndose dar prevalencia a los derechos fundamentales de una persona que quedó desprotegida y desamparada como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge, quien sostenía la familia, procediéndose a llenar este vacío legislativo dentro del régimen especial aplicable a los servidores públicos con la normatividad que rige para el sector privado la cual sí contempla dicho beneficio. Finalmente el Ministerio Público emitió concepto fiscal, solicitando sea confirmada la sentencia apelada, para lo cual hizo un análisis de los pronunciamientos emitidos por esta Corporación y la H. Corte Constitucional en relación con la aplicación retrospectiva de la normatividad laboral, la cual hasta el año 25 de abril de 2013 se rectificó la anterior posición, precisando que el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del causante, por lo que la normatividad que regula cada situación de hecho debe ser regulada por la normatividad vigente al momento del deceso del causante, por lo que aplicar una normatividad posterior vulneraría el principio de irretroactividad de la Ley. 4 Folio 141. Con fundamento en lo expuesto, encontró que en el caso concreto se hallaban

configurados los elementos previstos en la nueva posición adoptada por el H. Consejo de Estado, puesto que el señor José Martín Mora Méndez laboró al servicio del estado desde el 1º de enero de 1981 al 24 de julio de 1993, fecha de su muerte, para un total de 12 años, 6 meses y 23 días, no habiendo lugar a ser beneficiario de la Ley 100 de 1993, pues al deceso la misma no se hallaba vigente por lo tanto no es procedente su aplicación a efectos de resolver la petición de sustitución pensional pretendida. Finalmente en relación con el argumento del demandante tendiente a que en aplicación del principio de favorabilidad, se reconozca la pensión de sobrevivientes con fundamento en el Decreto No. 758 de 1990, consideró que dicha petición no es procedente, por cuanto la misma es aplicable a los trabajadores del sector privado, con lo cual no se vulnera el derecho a la igualdad de la actora con respecto a los empleados del derecho privado, pues la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones otorgándoles tratamientos distintos, lo cual obedece a la regla de justicia que exige tratar a los iguales por igual y a los desiguales en forma desigual. Sin embargo, preciso que si bien a la actora debía negársele el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, debía reconocerse a su favor una indemnización por los aportes que el causante efectuó al sistema durante el tiempo que se hallaba laborando.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo previsto

en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conoce en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales administrativos.

2. Problema jurídico En el caso concreto la Sala debe precisar si la demandante tiene derecho a que se le reconozca una pensión de sobrevivientes de conformidad con los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, dando aplicación a la norma en forma retrospectiva, habida cuenta que la muerte de su ex cónyuge se produjo con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

3. De la normatividad aplicable al sub examine 3.1. De la pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993

Así entonces, se tiene que el Legislador con el objeto de unificar los diferentes regímenes pensionales que se venían aplicando a los servidores públicos de todos los órdenes, expidió la Ley 100 de 1993 que creó el SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL, y en lo relativo a pensiones dispuso que este sería aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, con independencia que sean públicos o privados, así: “ARTICULO. 11.- Modificado por el art. 1, Ley 797 de 2003 Campo de aplicación. El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de

esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.” Seguidamente, en el capítulo IV arts. 46 a 49 reguló el derecho a la pensión de sobrevivientes, así: “ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de

2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de

sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> b) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas

mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” “ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite,

siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. c) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar

por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.” Por su parte, se tiene que el Régimen de Seguridad Social en Pensiones previsto en la normatividad anterior, empezó a regir a nivel nacional el 1º de abril de 1994, sin embargo en el nivel territorial el mismo cobró vigencia el 30 de junio de 1995, conforme a lo dispuesto en los arts. 150 de la Ley 100 de 1993 y 1º del Decreto No. 1068 de 1995. Ahora bien, es procedente efectuar un análisis de la normatividad que regulaba la pensión de sobrevivientes con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

3.2. De la normatividad aplicable a la pensión de sobrevivientes con anterioridad a la Ley 100 de 1993 Con anterioridad a la Ley 100 de 1993 la pensión de jubilación a favor de los empleados públicos se encontraba regida por diversa normatividad que contenía diversos regímenes especiales en materia pensional, sin embargo, a los empleados públicos que no gozaban de dicho tratamiento especial les era aplicable la Ley 33 de 1985 “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”, norma que en su art. 1º reguló la pensión de jubilación para el sector oficial así: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

Parágrafo 1º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años contínuos o discontínuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” Por su parte la Ley 12 de 1975 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación” previó la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos:

“Artículo 1º.- El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.” 3.3. De la normatividad contenida en el Decreto 758 de 1990 aprobatoria del Acuerdo No. 049 de 1990. Ahora bien en relación con el argumento de la parte actora, en orden a que se de aplicación al Decreto No. 758 de 1990 a efectos de ser benef