CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-00069-01(0835-15)-2017

PENSION DE SOBREVIVIENTE – Ley 100 de 1993 /LEY 100 DE 1993 – Vigencia. Requisitos / PENSION DE SOBREVIVIENTE ANTES DE LEY 100 DE 1993 – Recuento normativo / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – No es retrospectivo / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Aplicación de la normatividad vigente al momento de su muerte / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Muerte del causante no ocurrió en vigencia de la ley 100 de 1993 / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE LEY 33 DE 1985 – No cumple con el tiempo de servicios requerido para su reconocimiento Los beneficiarios de la misma tienen derecho a la pensión de sobrevivientes cuando cumplan con los requisitos dispuestos para la pensión de invalidez, esto es, “haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.” observa la Sala que en el caso concreto se encuentra debidamente acreditado y no existe discusión, el hecho de que el señor José Edilberto Cardona Tamayo laboró al servicio del Municipio de Medellín (Antioquia) como Agente Auxiliar dese el 4 de septiembre de 1984 al 28 de septiembre de 1990, además, el mismo se hallaba casado con la señora Carmen Cecilia Betancur Jiménez desde el 3 de febrero de 1990. Conforme a lo anterior, la demandante pretende derivar su derecho a la pensión de sobrevivientes

contemplada en la Ley 100 de 1993 y/o el Decreto 758 de 1990 en aplicación al principio de favorabilidad, el derecho a la igualdad y la seguridad social integral. se concluye que para que el operador judicial pueda dar plena aplicación al principio de favorabilidad laboral al confrontar varias normas, es necesario que las mismas se encuentren vigentes al momento del acaecimiento del hecho objeto de regulación, siendo que para el caso bajo estudio y en atención a la fecha de muerte del causante de la prestación, no será la Ley 100 de 1993 la disposición con la cual se realice el respectivo juicio de ponderación, como erróneamente se consideró en el escrito de demanda, toda vez que, el fallecimiento del señor José Edilberto Cardona Tamayo, ocurrió el 28 de septiembre de 1990, fecha para la cual, se reitera no se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, pues la misma en el nivel territorial empezó a regir el 30 de junio de 1995. En conclusión, deviene obligatorio concluir que la normatividad aplicar en el presente asunto, será la que se hallaba vigente al momento de la ocurrencia del hecho, esto es, del fallecimiento del causante, para el caso sub lite, las disposiciones aplicables son las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985, en tanto, la muerte del señor José María Mona Méndez, acaeció el 25 de julio de 1995, fecha para la cual no había entrado en vigencia y ni siquiera se había expedido la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1995 / LEY 33 DE 1985 / LEY 12 DE 1975

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00069-01(0835-15)

Actor: CARMEN CECILIA BETANCUR JIMÉNEZ

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN (ANTIOQUIA) Tema: Pensión de sobrevivientes.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 21 de noviembre de 2014, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora Carmen Cecilia Betancur Jiménez contra el Municipio de Medellín (Antioquia).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Carmen Cecilia Betancur Jiménez a través de apoderado en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio No. 2561 OLGT del 6 de diciembre de 1994, Oficio radicado No. 201100378247 del 12 de septiembre de 2011 y la Resolución No. 05973 del 6 de marzo de 2013 proferidas por la Alcaldía de Medellín – Secretaría de Servicios Administrativos por los cuales negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la

señora Carmen Cecilia Betancur Jiménez en calidad de cónyuge supérstite del señor José Edilberto Cardona Tamayo. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene al Municipio de Medellín (Antioquia) a reconocer y pagar a favor de la actora una pensión de sobrevivientes, dando aplicación a la Ley 100 de 1993 y Decreto 758 de 190 aprobatorio del Acuerdo No. 049 de 1990, a partir del 28 de noviembre de 1994 fecha en que se presentó la petición en orden a que se reconociera la prestación. Solicitó se tenga en cuenta los actos administrativos acusados para efectos probatorios, con el objeto de dejar demostrado que operó la interrupción de la prescripción de las mesadas causadas y no pagadas, con la solicitud elevada el 28 de noviembre de 1994. Además pidió que se condene al Municipio de Medellín (Antioquia) reconocer y pagar a la demandante, las sumas adeudadas con las actualizaciones correspondientes con base en el IPC conforme al art. 178 del C.C.A., más los intereses comerciales y moratorios a que hubiere lugar conforme a los artículos 176 y 177 ibídem. Solicitó además en forma especial, que para resolver el fondo del asunto se de aplicación a lo dispuesto en los artículos 2, 39, 47 y 48 de la C.P., 46, 48 y 288 de la Ley 100 de 1993, Acuerdo 049 de 1990, Decreto 758 de 1990 y Ley 797 de 2003 y no lo contemplado en las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985. Hizo además dentro de las pretensiones un análisis de la normatividad pretendida y

explicó por qué en su sentir debían ser aplicadas al caso concreto. 1.2. Los hechos de la demanda se resumen así: El Agente Auxiliar ante las Inspecciones Municipales de Policía, extinto servidor municipal señor José Edilberto Cardona Tamayo, laboró al servicio de la Alcaldía de Medellín desde el 4 de septiembre de 1984 al 28 de septiembre de 1990, fecha de su fallecimiento, para un total de servicios de 6 años y 15 días. El causante falleció al servicio de la Secretaría de Gobierno Municipal de Medellín cuando se hallaba realizando labores propias de su trabajo, siendo la causa de su deceso muerte violenta con arma de fuego, la cual fue calificada como accidente de trabajo por la Alcaldía de Medellín, según oficio No. 605 del 8 de noviembre de 1990. Mediante Resoluciones Nos. 670 del 8 de enero de 1991 y 475 del 27 de diciembre de 1990 la entidad demandada reconoció a favor de la demandante cesantías definitivas, vacaciones y seguro de vida doble como indemnización por muerte. La señora Carmen Cecilia Betancur Jiménez contrajo matrimonio católico con el Señor José Edilberto Cardona Tamayo el 3 de febrero de 1990, según consta en registro civil de matrimonio de la Notaría Dieciocho del Círculo de Medellín, de cuya unión nació Lina Cecilia Cardona Betancur. Con fecha 28 de noviembre de 1994 la demandante solicitó ante la demandada le informara qué pensiones se reconocieron a favor de sus herederos y en caso de que no le

hubiere efectuado se procediera a su reconocimiento, además, en caso negativa se explicara el porqué no hay lugar a ello; ante lo anterior, la demandada expidió el oficio No. 2561 OLGT del 6 de diciembre de 1994 en la cual se le indica que la pensión de jubilación post – mortem y sustitución de la misma a favor de los beneficiarios del fallecido que tenga derecho a ella se rige por lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 12 de 1975 y Ley 33 de 1985, sin embargo el causante solo laboró 6 años de los 20 años exigidos para el reconocimiento de dicha prestación, por lo cual no hay lugar a derivar derecho alguno para sus beneficiarios. Seguidamente el 29 de agosto de 2011 la demandante reiteró su petición en orden a que se le reconociera pensión de sobrevivientes en condición de cónyuge supérstite del señor José Edilberto Cardona Tamayo, ante lo cual la entidad demandada le solicitó aportar certificados de supervivencia, con lo que ha venido cumpliendo la actora en el afán de que le reconozcan la prestación, ante lo cual la entidad le manifestó que debía regresar en 2 o 3 meses, posteriormente que los dineros habían sido girados pero fueron reembolsados al Municipio de Medellín. Finalmente el 12 de septiembre de 2011 la accionada dio respuesta a la petición en el sentido de indicar que la misma ya había sido resuelta por oficio No. 2561 del 6 de diciembre de 1994. Con fecha 23 de enero de 2013 la actora reiteró la petición la que fue resuelta por Resolución No. 05973 del 6 de marzo de 2013 manifestándole no acceder a la pensión de

sobrevivientes con fundamento en las Leyes 12 de 1975, 33 de 1985 y 113 de 1985. 1.3 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 5, 13, 29, 42, 48, 53, 315-1. Ley 100 de 1993 arts. 2, 35, 46, 47, 48 y 288. Ley 1437 de 2011 arts. 3, 10 y 102. C.C.A. arts. 36, 84 y 85. C.S.T. art. 21. Al explicar el concepto de violación se sostuvo que: Adujo que la entidad demandada no tuvo en cuenta lo dispuesto en los arts. 13 y 53 de la C.P., puesto que las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985 son normas restrictivas, blancas e incompletas, pues en ellas no se regula la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los afiliados, razón por la cual se hace necesario en este caso aplicar lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 art. 46, conforme lo ordenan los arts. 48 y 53 de la C.P. y 21 del C.S.T. que se refieren al derecho fundamental a la seguridad social integral y la situación más favorable al trabajador. Seguidamente hizo un análisis con fundamento en pronunciamientos de la Corte Constitucional de los derechos a la igualdad, seguridad social, favorabilidad de la norma, para sustentar sus pretensiones. Agregó que los actos acusados se encuentran erróneamente motivados, pues con ellos se desconoció el derecho de la demandante a la pensión de sobrevivientes conforme a lo

dispuesto en la Ley 100 de 1993, en los porcentajes allí previstos, vulnerándose además los principios de equidad, retrospectividad de la norma para aplicar el principio de favorabilidad y derecho a la seguridad social.

2. Contestación de la demanda La Municipio de Medellín (Antioquia), se opuso a las pretensiones de la demanda con base en las razones que se resumen a continuación1: Precisó que la controversia aquí sometida a estudio se contrae a determinar la normatividad aplicación a la pensión de sobrevivientes pretendida por la actora y si en aras del principio de favorabilidad hay lugar a aplicar una norma posterior, para lo cual citó un extracto de la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia del 27 de marzo de 2007, en la cual se prevé que en materia de sustitución pensional la misma se gobierna por las reglas jurídicas vigentes al momento del deceso del causante.

Así entonces, como el ex cónyuge de la actora falleció el 28 de septiembre de 1994 la prestación pretendida se rige por los reglamentos vigentes al momento en que ocurrió el deceso, esto es: - Ley 90 de 1946 art. 59 que regula la pensión de jubilación para la viuda. - Ley 171 de 1961 art. 12 que prevé beneficios para la cónyuge durante los dos años siguientes al fallecimiento del empleado jubilado o con derecho a ella, - Ley 5ª de 1969 art. 1º ratifica lo anterior pero continúa hablando de empleado, - Decreto No. 435 de 1971 art. 15 en el que se cambia el término por trabajador particular y su cónyuge, ampliando el beneficio a 5 años,

• Ley 10 de 1972 modificando lo anterior en el sentido de que quienes llevaran dos años de sustitución la prórroga sería por 5 años. - Ley 3ª de 1973 aplicable a trabajadores particulares y oficiales transformando en vitalicias las pensiones de las viudas. - Ley 12 de 1975 que habla del cónyuge supérstite del trabajador fallecido antes de cumplir la edad cronológica pero con tiempo de servicios - Ley 4ª de 1976 extiende el beneficio a los servicios médicos odontológicos, etc. 1 Folios 64 a 68 - Ley 113 de 1985 define quien es cónyuge supérstite, - Ley 71 de 1988 extiende las previsiones de la sustitución pensional, precisando que las normas legales apenas contiene los derechos mínimos - Decreto No. 2665 de 1988 que permite suspender las prestaciones económicas y de salud por parte del ISS, cuando se compruebe que conforme a los reglamentos del seguro no se tenía derecho a ellos.

Por su parte la demandante pretende la aplicación de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, amparada en el principio de la condición más beneficiosa, sin embargo aquella no estaba vigente al momento en que falleció el causante, no siendo posible aplicarla puesto que la prestación pretendida se rige por la norma en vigor al momento del fallecimiento del causante. Agregó que el art. 288 de la Ley 100 de 1993 permite en virtud del principio de favorabilidad la aplicación de cualquier norma contenida en dicha ley que se estime más favorable, siempre que se someta a la totalidad de la norma, lo que no ocurrió en el sub

examine pues la muerte del causante se produjo ante de la expedición y entrada en vigor de la norma. Respecto a la aplicación retrospectiva de la norma no hay lugar a su aplicación puesto que el causante a su muerte no contaba con la calidad de pensionado, ni cumplía con el requisitos de edad o tiempo de servicios para acceder a ella y así trasmitirle el derecho a la actora, por lo que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 resultan inaplicables. Finalmente adujo que no hay lugar a aplicar principio de favorabilidad en este caso, por cuanto el mismo se da cuando existen dos normas aplicables a un caso concreto o dos interpretaciones, debiendo preferirse la más favorable al trabajador, cosa que no sucede en el sub examine, dado que como se dejó visto la norma a aplicar no estaba en vigor cuando se causó el derecho. Propuso las excepciones denominadas falta de causa para pedir, falta de fundamento legal, inexistencia de la obligación, prescripción trienal, buena fe y compensación.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad mediante sentencia del 21 de noviembre de 2014, resolvió negar las pretensiones de la demanda por las razones que se resumen a continuación2: En principio hizo un análisis de la normatividad aplicable a la parte actora en materia 2 folios 138 a 150. pensional , empezando por el art. 11 de la Ley 100 de 1993, 1º de la Ley 12 de 1975 y 1º de la Ley 33 de 1985, citó además, un aparte de la sentencia C-1289 de 2001 proferida por la H. Corte Constitucional, concluyendo de ello que la Ley 12 de 1975 estuvo vigente

hasta el 1º de abril de 1994, fecha de que entró a regir la Ley 100 de 1993, razón por la cual al señor José Edilberto Cardona Tamayo le era aplicable la Ley 12 de 1975 pues falleció el 28 de septiembre de 1990. Seguidamente citó los arts. 46 y 288 de la Ley 100 de 1993, encontrando que la parte actora pretende el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en ella contemplada con fundamento en el principio de favorabilidad, sin embargo, no hay lugar a la misma toda vez que para la fecha en que acaeció el fallecimiento del causante, señor José Edilberto Cardona Tamayo, dicha normatividad no se hallaba vigente, pues en el nivel territorial la misma entró a regir el 30 de junio de 1995, por lo tanto, el único régimen aplicable en caso de tener derecho a la prestación pretendida es el prevista en la Ley 12 de 1975, norma que reguló la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de los empleados públicos. Agregó que en desarrollo al principio de seguridad jurídica y en orden a preservar el orden social, no está permitido la modificación o desconocimiento de situaciones jurídicas consolidadas a la luz de una disposición normativa expedida con posterioridad al supuesto factico que le dio origen, con lo cual se busca garantizar que la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos sea la llamada a regular los diferentes aspectos que la contienen, respetando de esta manera los derechos adquiridos. Precisó que en esta medida para dar aplicación al principio de favorabilidad laboral, se debe confrontar varias normas que se encuentren vigentes al momento del acaecimiento

del hecho que ellas regulan, no siendo procedente efectuar este juicio de ponderación en el presente asunto con la Ley 100 de 1993, puesto que al fallecimiento del señor José Edilberto Cardona Tamayo ocurrida el 28 de septiembre de 1990, dicha normativa no se hallaba vigente. En este sentido concluyó que en el presente asunto es procedente efectuar el estudio de la pretensión pretendida con fundamento en las Leyes 33 de 1985 y 12 de 1975, las cuales constituían la normatividad general que regulaba la pensión de sobrevivientes a la fecha del fallecimiento del señor José Edilberto Cardona Tamayo, las cuales exigían que en todo caso el causante debía completar 20 años de servicios, para que sus beneficiarios accedan a la pensión de sobrevivientes. No siendo de esta manera aplicable al presente asunto la Ley 100 de 1993, pues reiteró no se hallaba vigente a la muerte del causante. La anterior conclusión la sustentó en que si bien el Consejo de Estado en pronunciamientos anteriores y casos similares a los aquí estudiados había aplicado el art. 46 de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad, en sentencia del 25 de abril de 2013 en Sala Plena rectificó la posición, indicando que no obstante haberse adoptado una posición favorable para los beneficiaros de la pensión de sobrevivientes, en cuanto al régimen pensional cuando este resultare más benévolo para el trabajador, la ley favorable a aplicar debe estar vigente al momento en que se cause el derecho, esto es, a la muerte del trabajador. En razón a lo anterior, reiteró que en el caso concreto la norma a

aplicar es la vigente al momento del fallecimiento del de cujus esto es las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985. Seguidamente analizó la solicitud de la parte actora en orden a que se aplique el Acuerdo 049 de 1990 dictado por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y Decreto 758 de 1990, citando los arts. 6º, 25 y 27 del referido acuerdo, concluyendo de ello que para el caso bajo estudio la misma no aplica puesto que en el caso bajo estudio no se está solicitando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en virtud de una pensión de invalidez, como tampoco puede reconocerse la prestación económica por muerte por riesgo común, puesto que el causante al momento de la muerte no estaba disfrutando de pensión de vejez, por lo tanto, esta normativa no es aplicable al sub lite. Por lo demás la referida normatividad exige a efectos de acceder a la pensión de sobreviviente por riesgo común que, el afiliado que fallezca hubiere cotizado al menos 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al momento del deceso o 300 semanas en cualquier época, por lo cual resultan más favorables con respecto a los requisitos previstos en la Ley 12 de 1975, sin embargo, no hay lugar a hacer extensivos los efectos del Decreto 758 de 1990 en el presente asunto, por cuanto el de cujus ostentaba la calidad de de empleado público, mientras que dicha norma es predicable a los trabajadores particulares, sean independientes o que se encuentren bajo la modalidad de contrato de trabajo que realicen aportes al Instituto de Seguros Sociales para el

aseguramiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte. Conforme a lo anterior analizó el caso concreto, encontrando que a la fecha del fallecimiento del de cujus, esto es, el 28 de septiembre de 1990, el mismo no contaba con 20 años de servicios, sino tan solo con 6 años, pues el mismo laboró al servicio del Municipio de Medellín (Antioquia) desde el 4 de septiembre de 1994 al 28 de septiembre de 1990, por lo tanto no reunía los requisitos previstos en el arts. 1º de las Leyes 33 de 1985 y 12 de 1945 para que sus beneficiarios tuvieren derecho a la pensión de sobrevivientes, concluyendo de esta manera, que había lugar a negar las pretensiones de la demanda. Finalmente condenó en costas a la parte actora en cuantía de trescientos cuarenta y dos mil cuatrocientos cuarenta y tres pesos ($342.443.oo) que corresponde al 1% de las pretensiones negadas de acuerdo a la estimación razonada de la cuantía, de conformidad con lo dispuesto en el art. 188 del C.P.A.C.A., 192 del C.P.C. y 6º del Acuerdo 1887 de 2003 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.

4. Fundamentos del recurso de apelación La parte actora, señora Carmen Cecilia Betancur Jiménez, presentó recurso de apelación en contra de la anterior3, con fundamento en las razones que se resumen a continuación: Adujo que en un Estado Social de Derecho no se pueden desconocer los derechos a la seguridad social - pensión de sobreviviente, que el causante estuvo constituyendo y edificando para llegar a una vida digna para él y su familia, proyecto que por

circunstancias ajenas a su voluntad al estar cumpliendo sus labores propias del cargo, no pudo cumplir. Agregó que si bien el a quo negó la pensión de sobrevivientes por cuanto la Ley 100 de 1993 no se hallaba vigente al momento del deceso del causante, sin embargo el Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia del 22 de agosto de 2013, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno se refirió a la favorabilidad en tratándose de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y la normatividad especial, sentencia confirmada por esta Corporación en sentencia del 12 de diciembre de 2013, Sección Segunda, C.P. BERTHA Lucía Ramírez de Páez, indicando que el principio de favorabilidad es aplicable cuando se presente “conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente “vigentes” al momento en que se realice el análisis del caso particular, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones”. Conforme a lo anterior, no se puede desconocer que esta Corporación con posterioridad a la sentencia del 25 de abril de 2013 le reconoció pensión de sobreviviente a la cónyuge donde el causante falleció el 6 de noviembre de 1989, dando aplicación al principio de favorabilidad. Reiteró el argumento expuesto en la demanda, al considerar que la Ley 12 de 1975 no es aplicable al presente asunto por cuanto la misma es una norma falta de complemento, deficiente, oscura e incongruente, pues habla del pensionado y no del afiliado, quien ha estado aportando para las contingencias de invalidez, vejez y muerte, por lo tanto, dicha disposición y la Ley 33 de 1985 resultan discriminatorias respecto de quienes no son

pensionados, entrando el Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993 a corregir las falencias presentadas en la normatividad anterior, por lo que deben ser aplicadas al sub examine. 3 Fls. 152 a 166 Con relación a la negativa en la aplicación del Decreto 758 de 1990 adujo que el a quo incurrió en una contradicción al no reconocer la pensión con fundamento en dicha norma, puesto que sustentó su negativa en la sentencia emitida por esta Corporación el 7 de febrero de 2003 cuyo precedente fue ratificado por la emitida en Sala Plena el 25 de abril de 2013, en la cual se precisó la aplicación del principio de favorabilidad entre normas vigentes, no discriminándose o haciendo un trato diferencial respeto a normas de empleados públicos y particulares por lo que en aras de garantizar el derecho a la igualdad se debe acudir al referido decreto. Así entonces el causante al haber trabajado para el Municipio de Medellín durante 6 años y 15 días, esto es, 315 semanas, tiene derecho a que se reconozca la pensión de sobrevivientes en los términos del Decreto 758 de 1990, norma que al momento de su muerte se hallaba vigente, la cual fue expedida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en la que se distinguía entre pensionado y afiliado, y el causante estaba regido por el estatuto del trabajo, pues cumplía horario, estaba subordinado y percibía un salario, lo que hace inferir que era un trabajador, independientemente de ser público o privado. Finalmente se refirió a la condena en costas que le fue impuesta en la sentencia apelada,

precisando que el a quo no tuvo en cuenta que lo pretendido por la demandante era una cumplida administración de justicia y hacer prevalecer sus derechos a la igualdad, la paz, seguridad social, salud y el respecto a la igualdad de oportunidades del trabajador, no habiendo en su actuar una intención de dilatar el proceso, demorarlo, ni hubo falta de colaboración a lo solicitado a lo largo del mismo, por lo cual solicita se revoque dicha orden.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto de 3 de diciembre de 20154 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia recurrida para en su lugar acceder a la pretensiones de la demanda, puesto que la normatividad aplicada por el a quo resulta discriminatoria y vulneradora del derecho a la igualdad, pues se otorga un tratamiento diferente a un grupo determinado de trabajadores, violando el art. 13 de la C.P. y de paso el derecho a la seguridad social. Citó sendos pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional y Consejo de Estado respecto al principio de favorabilidad en materia pensional. 4 Folio 179. Finalmente la entidad demandada reiteró en su integridad los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, solicitando se confirme la sentencia apelada. Por su parte el Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, según el cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conoce en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales administrativos.

2. Problema jurídico En el caso concreto la Sala debe precisar si la demandante tiene derecho a que se le reconozca una pensión de sobrevivientes de conformidad con los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, dando aplicación a la norma en forma retrospectiva, habida cuenta que la muerte de su ex cónyuge se produjo con anterioridad a la vigencia de la misma.

Igualmente se deberá establecer si hay lugar a aplicar en el caso concreto el Acuerdo 049 de 1990 y Decreto 758 de 1990 en virtud del principio de favorabilidad laboral haciendo extensivo sus efectos de la misma a la demandante, cuyo ex cónyuge laboró como empleado público al servicio del Municipio de Medellín.

3. De la normatividad aplicable al sub examine 3.1. De la pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993

Así entonces, se tiene que el Legislador con el objeto de unificar los diferentes regímenes pensionales que se venían aplicando a los servidores públicos de todos los órdenes, expidió la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema General De Seguridad Social Integral, y en lo relativo a pensiones dispuso que este sería aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, con independencia que sean públicos o privados, así: “ARTICULO. 11.- Modificado por el art. 1, Ley 797 de 2003 Campo de aplicación. El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en

el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.” Seguidamente, en el capítulo IV arts. 46 a 49 reguló el derecho a la pensión de sobrevivientes, así: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes

condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> b) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de v