CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-00121-01(4719-13)-2015

PENSION DE SOBREVIVIENTES - Detective del Departamento Administrativo de Seguridad DAS / DERECHO A LA PENSION DE SOBREVIVIENTE - Se causa al momento del fallecimiento del pensionado / NORMATIVIDAD VIGENTE - Derechos prestacionales causados con la muerte / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - No aplica / LEY 100 DE 1993 - No aplica por cuanto no estaba vigente al momento del fallecimiento Conforme al contenido de la sentencia de 25 de abril de 2013, Radicación No. 76001-23-31-000-2007-01611-01(1605-09), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, esto es, la Ley 12 de 1975, la cual exigía haber cumplido el tiempo de servicio establecido en la Ley, requisito que no alcanzó a ser cumplido por el señor Rojas Palomino (Q.E.P.D.), puesto que era necesario que hubiese acreditado 20 años de servicio que exige la Ley 33 de 1985.De otro lado, contrario a lo manifestado por la recurrente, no es posible sostener que el Tribunal Administrativo de Antioquia estaba obligado a acoger la interpretación judicial vigente al momento de presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pues precisamente los cambios jurisprudenciales hacen parte de la autonomía de los jueces y éstos se efectúan conforme al entendimiento que deba

darse a las disposiciones en el contexto histórico y social, atendiendo a criterios de razonabilidad y el análisis integral de las fuentes del derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 46 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 48

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00121-01(4719-13)

Actor: MARIA EUGENIA GALLO TOLEDO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 28 de noviembre de 2014, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales1, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 23 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda incoada por María Eugenia Gallo Toledo contra la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social, UGPP. PRETENSIONES Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, estipulado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de

2011, la señora María Eugenia Gallo Toledo, actuando en nombre propio y en representación de su hijo el señor Jonathan Alfonso Rojas Gallo2, solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 31024 del 30 de junio del 2006, suscrita por el Asesor de la Gerencia General de la Caja de Previsión Social, la cual le negó el reconocimiento de la pensión post-mortem con ocasión del fallecimiento del señor Alfonso Rojas Palomino (Q.E.P.D.); Resolución No. PAP 043858 del 11 de marzo de 2011, suscrita por el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social, que al resolver el recurso de reposición confirmó el anterior acto administrativo. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho solicitó, el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, teniendo como causa legítima el fallecimiento de su cónyuge el señor Alfonso Rojas Palomino (Q.E.P.D.)3, desde el momento en que adquirió el derecho para ello y hasta cuando quede ejecutoriada la sentencia que defina las pretensiones de la demanda; pagar los respectivos intereses corrientes e indexación monetaria; declarar que la entidad demandada está obligada a reconocerle y cancelarle los reajustes y demás beneficios consagrados por la Ley a favor de los pensionados; cancelar los perjuicios físicos y morales causados por la negativa de conceder la prestación; y, pagar las costas y agencias en derecho. 1 Dadas las condiciones previstas en el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, y siendo innecesaria la celebración de la audiencia pública, se corrió traslado para alegar por escrito el 26 de mayo de

2014 (visible a folio 326), a las partes y al Procurador Delegado ante esta Corporación. 2 Se estableció en la demanda que presenta un diagnostico Psiquiátrico de Autismo y discapacidad laboral del 90%. 3 Se desempeñaba como funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad, en el cargo de Detective y fue asesinado en la Seccional DAS Antioquia, en un acto terrorista perpetrado por el EPL. FUNDAMENTOS FÁCTICOS4: Señaló la demandante que estuvo casada con el señor Alfonso Rojas Palomino (Q.E.P.D.) y que de esta unión nació su hijo Jonathan Alfonso Rojas Gallo. Destacó que el señor Alfonso Rojas Palomino (Q.E.P.D) falleció a la edad de 35 años, el día 22 de Marzo de 1987, como consecuencia de un atentado terrorista perpetrado por el EPL a las instalaciones del Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. en la ciudad de Medellín. Al momento de su deceso, el señor Rojas Palomino (Q.E.P.D), había cotizado para pensión en la Caja Nacional de Previsión, CAJANAL, un total de 383 semanas, comprendidas entre el 8 de octubre de 1979 y el 22 de marzo de 1987. Indicó, que después del fallecimiento de su cónyuge, fue informada de que su hijo presentaba desde su nacimiento una invalidez física descrita como autismo, la cual ha hecho más gravosa las condiciones de vida de su familia, pues hasta la fecha no ha recibido ayuda alguna, ni protección especial del Estado. Relató, que en busca del reconocimiento de la pensión, dada su condición de

madre cabeza de hogar y progenitora responsable de un hijo autista con una discapacidad laboral del 90%, presentó reclamación formal ante la Caja Nacional de Previsión Social el 8 de marzo de 2006, con los debidos documentos probatorios que demuestran la manera de cómo falleció el señor Alfonso Rojas Palomino (Q.E.P.D.), su afiliación al sistema de pensiones, el número de semanas cotizadas y la condición de cónyuge supérstite. Afirmó que el 31 de julio de 2006, fue negada la anterior solicitud a través de la Resolución No. 31024 de 2006, bajo el argumento de que era necesario cumplir con el requisito del tiempo laborado, en este caso 20 años de servicio, para efectos de obtener la pensión de sobrevivientes. Inconforme con la anterior determinación, presentó recurso de reposición indicando nuevamente los hechos, aportando los soportes y resaltando que cumplía con todos los requisitos necesarios para la obtención de la pensión de sobreviviente. 4 Folios 2 a 6. Anotó que, después de que transcurrieron varios años y luego de que interpusiera una acción de tutela en contra de la Caja Nacional de Previsión Social en el año 2007, fue resuelto el recurso de reposición mediante la Resolución No. PAP043858 del 11 de marzo de 2011, confirmado en su integridad la Resolución No. 31024 de 2006.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 4, 13, 23, 42, 45, 46, 47 y 53; y la Ley 100 de 1993,

artículos 46 y 47. La demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por cuanto: Es evidente que con los actos acusados se está quebrantando en forma innegable la obligación que tiene el Estado Colombiano de salvaguardar los derechos de los ciudadanos que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, para que puedan gozar de los mismos derechos, oportunidades y libertades, sin que tengan que ser víctimas de la discriminación, pues no puede olvidarse que nos encontramos en un Estado Social de Derecho. Adujo, que si bien no se cumple con lo establecido en la Ley 12 de 19755, lo cierto es que la jurisprudencia ha manifestado que existe un excepción a la aplicación de las normas especiales siempre y cuando el régimen general le sea más favorable6. Agregó que el régimen general es más favorable que el especial establecido en las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985, normas que fueron acogidas por la Caja Nacional de Previsión Social para fundamentar su negativa en el reconocimiento y pago de la pensión solicitada, pues el causante Alfonso Rojas Palomino (Q.E.P.D.) cotizó en su totalidad 383 semanas, lo cual es mucho más de lo que exige la Ley 5 “(…) ARTICULO 1°. El cónyuge supérstite, o la compañera permanente de un trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de Jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la ley o en convenciones colectivas. (…)”.

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 6 de 2003, Radicación número: 13001-23-31-000-20000093-01(1707-02), Actor: Hermilda Centeno Mier, Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional, Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero 100 de 1993 para reconocer la pensión de sobreviviente. Al respecto consideró que, existe una violación al derecho a la igualdad, cuando se observa que existen otros beneficiarios de pensión de sobreviviente cuyos causantes cotizaron únicamente las 50 semanas de Ley. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, UGPP, a través de su apoderada, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos7: Enunció, que si bien es cierto el señor Antonio Rojas Palomino (Q.E.P.D.) falleció el 22 de marzo de 1987 y estuvo casado con la señora María Eugenia Gallo Toledo, no se puede constatar el estado de salud del hijo de éstos, puesto que no es competencia de la entidad demandada establecer el grado de invalidez. Debe tenerse en cuenta la fecha en que se presentó el fallecimiento del citado señor, pues de acuerdo a ello se puede establecer la norma a aplicar, la cual para el caso es la Ley 12 de 1975. Es cierto que la Caja Nacional de Previsión Social negó el reconocimiento de la pensión de jubilación post mortem a través de los actos acusados, por cuanto no se reunieron los requisitos exigidos por las normas jurídicas aplicables y vigentes

para la fecha de los hechos. Señaló, que los actos acusados conservan su presunción de legalidad y surten plenamente sus efectos jurídicos, habida cuenta que no contienen vicio alguno que conlleve a su anulación, pues fueron expedidos por autoridad competente y observando la ritualidad exigida para su creación, por lo tanto los vicios que se le imputan carecen de fundamento. 7 Folios 174 a 178. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante Sentencia de 23 de septiembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la señora María Eugenia Gallo Toledo. Lo anterior de acuerdo a los siguientes argumentos8: Indicó que el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a los miembros del Departamento Administrativo de Seguridad al 22 de marzo de 1987, fecha en que falleció el señor Alfonso Rojas Palomino (Q.E.P.D.), es el establecido en las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985. Por su parte relató, que el Consejo de Estado en Sentencia de 29 de abril de 20109 estableció que en materia laboral y en virtud del principio de favorabilidad se admitía la aplicación retrospectividad de la Ley, por cuanto la Ley nueva si podía regular sobre aquellas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de la nueva Ley, no tuvieron la virtud de obtener la consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua. Dicho pronunciamiento fue rectificado en Sentencia de 25 de abril de 201310, señalando que no hay lugar a aplicar tal retrospectividad, por cuanto la

normatividad que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior. Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó, que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, puesto que para la fecha en que murió el señor Alfonso Rojas Palomino, esto es, el 22 de marzo de 1987, era necesario acreditar para efectos de la sustitución pensional, 20 años de servicio continuos o discontinuos. Finalmente y en aplicación del artículo 188 del C.P.A.C.A., condenó en costas a la parte demandante y fijó como agencias en derecho la suma de $1.600.000. LA APELACIÓN 8 Folios 281 a 288 Vto. 9 C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 10 C. P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Radicado No. 76001-23-31-000-2007-01611 01. Dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior Sentencia, en el que solicitó revocarla y, en su lugar, acceder a las pretensiones. Señaló en síntesis lo siguiente11: Alegó que se encuentra bajo la condición de madre cabeza de familia, y por lo tanto de acuerdo a lo establecido por la Corte Constitucional12, merece especial protección de sus derechos, no solo los suyos propios sino los de sus hijos y familiares cercanos que dependan de ella. Destacó que fueron innumerables los Fallos13 que se profirieron, observando los principios de equidad y favorabilidad, a los cuales se les dio aplicación a la norma

más favorable contenida en el régimen general, por lo tanto, no se puede sorprender a la demandante con una decisión judicial fundamentada en la jurisprudencia cambiante y respecto de la cual ya existía al momento de la presentación de la demanda. En cuanto a la retrospectividad de la Ley indicó que, el Juzgador debe tenerla en cuenta al momento de establecer su aplicación en el tiempo, en aras de brindar una protección adecuada y efectiva. Por último alegó que no posee recursos económicos para cancelar el monto por el cual fue condenada en costas, pues el poco dinero que obtiene lo utiliza mantener a su hijo autista que presenta discapacidad del 90% y a su madre de avanzada edad. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, rindió Concepto mediante escrito en el que solicitó que se confirme la Sentencia impugnada. Lo anterior con fundamento en lo siguiente14: 11 Folios 291 a 303. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-184-2003. 13 Consejo de Estado, Sentencia de 6 de marzo de 2003, Radicación no. 13001-23-31-000-2000-00093-01; Sentencia de 22 de mayo de 2008, Radicado No.73001-23-31-000-2005-02609-01; Sentencia de 16 de abril de 2009, Radicado No. 76001-23-31-000-2004-00293-01 14 Folios 238 a 245 Vto. Afirmó que el ordenamiento jurídico se fundamenta en la Constitución Política y de allí se derivan las reglamentaciones de las diversas materias allí contenidas, en tal

sentido, se debe administrar justicia siguiendo los mandatos en los principios superiores del Estado Social de Derecho, y por lo mismo, se deben confrontar los actos acusados con los bienes jurídicos de mayor valor. Estimó, que el Tribunal de instancia acertó al aplicar el derecho vigente al momento del deceso del causante, esto es, la Ley 12 de 1975, pues cuando falleció el señor Alfonso Rojas Palomino aun no existía la Ley 100 de 1993. No compartió la posición de la señora María Eugenia Gallo Toledo en cuanto a la favorabilidad, como quiera que la discusión se limita al tema de la aplicación de la Ley en el tiempo y por lo tanto se debe inclinar la jurisdicción por el principio de legalidad y admitir la vigencia de la Ley hacía el futuro. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la Sentencia de 23 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, fue admitido por el Consejo de Estado mediante Auto de 12 de febrero de 2014. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico Consiste en determinar si la señora María Eugenia Gallo Toledo, en aplicación de la retrospectividad de la Ley, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte del señor Alfonso Rojas Palomino (Q.E.P.D.); y, si la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está obligada a acoger la interpretación judicial que se encuentre vigente al momento de presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Hechos probados. A folio 34 se encuentra el extracto de la Hoja de Vida del señor Alfonso Rojas

Palomino (Q.E.P.D.), en la que se evidencia que se desempeñó como Detective en el Departamento Administrativo de Seguridad desde el 8 de octubre de 1979 al 23 de marzo de 1987. El 30 de marzo de 1987 el Director Seccional del Departamento Administrativo de Seguridad de Antioquia informó que el señor Alfonso Rojas Palomino falleció el 22 de marzo del mismo año, a causa de un atentado que realizaron algunos miembros del Ejército Popular de Liberación a las instalaciones de dicho ente (folios 28 a 33). El 8 de marzo de 2006 la demandante solicitó al Subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes (folios 39 y 40); para el efecto aportó la declaración extra juicio en la que atestiguó que había convivido bajo el mismo techo con el señor Alfonso Rojas Palomino desde el 21 de noviembre de 1982 (folio 41); Registro Civil de Nacimiento del señor Jonathan Alfonso Rojas Gallo, quien es el hijo que había tenido con el causante (folio 42); Certificado de la Junta Regional de Invalidez del Valle del Cauca en la que indicó que el señor Jonathan Alfonso Rojas Gallo tenía una pérdida de la capacidad laboral del 90% a causa del autismo que padece (folio 44). Por medio de la Resolución No. 31024 de 30 de junio de 2006, el Asesor de la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social, negó el reconocimiento

de la pensión post mortem que había solicitado la demandante, por considerar que el señor Alfonso Rojas Palomino (Q.E.P.D) al laborar solo durante 7 años, 5 meses y 15 días, no cumplió con lo establecido en la Ley 12 de 1975 (folios 55 a 58). El 4 de agosto de 2006, el apoderado de la demandante interpuso recurso de reposición en contra de la anterior determinación, alegando que se debía tener en cuenta el principio de favorabilidad, y en consecuencia, aplicar lo dispuesto en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 (folios 59 a 63). Por medio de la Resolución No. PAP 043858 de 11 de marzo de 2011 el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social, confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución No. 31024 de 30 de junio de 2006, bajo el entendido de que el causante no había cumplido con el requisito de tiempo exigido por la Ley, es decir, 20 años de servicio al momento de su fallecimiento (folios 76 a 78). Análisis del Asunto. La señora María Eugenia Gallo Toledo alegó que se le debe aplicar la retrospectividad de la Ley en virtud del principio de favorabilidad; al respecto debe indicarse que la Corte Constitucional ha prohijado la aplicación de la retrospectividad de la Ley15 “(…) porque en materia laboral la retrospectividad solo cabe para normas favorables al trabajador y no para normas restrictivas (…)”, así mismo la Corte ha dicho en Sentencia T-01/9916 que el alcance de dicho principio en la Constitución, se entiende como "(...) situación más favorable al trabajador en

caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho (...)". Sobre el asunto, esta Corporación en Sentencia de 7 de febrero de 2002, Expediente No. 2939-01, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, manifestó lo siguiente17: “(…) en aplicación de la retrospectividad de la ley es posible resolver situaciones anteriores con disposiciones que en materia laboral favorecen al empleado, al ex funcionario o a su familia y, en consecuencia, de acuerdo con las disposiciones generales previstas en las Leyes 44 de 1977, 171 de 1961, 33 de 1973, 12 de 1975 y el Decreto 434 de 1971, la sustitución pensional se convirtió en vitalicia, respecto de quienes tengan el derecho causado o hayan disfrutado de la sustitución pensional. En efecto, en sentencia No. 13519, Actora María Acevedo de Pinzón, Magistrado Ponente: Dr. Javier Díaz Bueno (26 de septiembre de 1996) la Sala reiteró lo dicho en el expediente No. 8204, actor María de Jesús Murillo Guzmán, así: “En cuanto hace relación al efecto retrospectivo de las leyes 171 de 1961 y 33 de 1973, en materia de sustitución pensional, y que la Caja Nacional de Previsión Social expuso como argumento para negar el derecho, conviene 15 Sentencia T-439-00 de 14 de abril de 2000, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. En igual sentido sentencias T-292-95 y T-827-99. 16 M.P. Dr. José Gregorio Hernández. 17 En igual sentido se refieren las sentencias de 11 de abril de 2002, Expediente No. 3106 y de 13 de febrero

de 2003, Expediente No. 1251-02, C.P. Dr. Alberto Arango Mantilla expresar que esta Corporación, se reitera, ha dicho que si bien estas leyes no tienen carácter retroactivo, si tienen efectos retrospectivos, con lo cual se permite en esta forma, que situaciones anteriores puedan resolverse con estas disposiciones laborales que favorecen al empleado o ex funcionario o a sus familias o beneficiarios. (…)”. En virtud de lo anterior, se aceptó la aplicación del principio de favorabilidad cuando el régimen especial vigente establecía beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que existiera causa válida para el tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria reñía con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho. Además, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolló en su contenido la aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, al prescribir taxativamente: “Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.” De ésta manera, tienen aplicación las normas especiales en tanto resulten más favorables que el régimen general, pues lo contrario implicaría que la prerrogativa conferida por dicho régimen a un grupo de personas se convierta en un obstáculo

para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad. A esta conclusión llegó, el H. Consejo de Estado entre otras providencias, en las calendadas 29 de abril de 2010, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Radicación. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) y 1º de noviembre de 2012, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación. 13001-23-31-000-200502358-01, en las que se debatía el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de servidores fallecidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aplicando de manera retrospectiva el régimen general en virtud del principio de favorabilidad. No obstante la Sección Segunda de esta Corporación18, rectificó la posición que de tiempo atrás venía sosteniéndose sobre el asunto puesto a consideración por la parte actora en el sub examine, por considerar que el derecho a la Pensión de Sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, por lo que las normas aplicables son las vigentes para esa época, de forma tal que resolver dicha situación a la luz de una norma que fue expedida con posterioridad sería darle un efecto retrospectivo a la misma. Textualmente, en dicha providencia se expresó: “(…) La jurisprudencia de esta Corporación19 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su

aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado. La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal:

“ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.

El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada. Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva

a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado 18 Consejo de Estado, Sentencia de 25 de abril de 2013, Radicación No. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09), C. P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 19 Ver, entre otras, las sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(230006). de la Ley 153 de 1887. La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.” Conforme al contenido de la jurisprudencia citada, la demandante no tiene

derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 199320, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, esto es, la Ley 12 de 197521, la cual exigía haber cumplido el tiempo de servicio establecido en la Ley, requisito que no alcanzó a ser cumplido por el señor Alfonso Rojas Palomino (Q.E.P.D.), puesto que era necesario que hubiese acreditado 20 años de servicio que exige la Ley 33 de 198522. De otro lado, contrario a lo manifestado por la recurrente, no es posible sostener 20 “(…) ARTICULO. 46.- Modificado por el art. 12, Ley 797 de 2003 Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.

ARTICULO. 47.- Modificado por el art. 13, Ley 797 de 2003 Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1889 de 1994. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. (…) ARTICULO. 48.-Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley. No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto. (…)”. 21 “(…) Artículo 1º.- El cónyuge su