CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-00167-01(2439-15)-2019

PENSION DE SOBREVIVIENTES - Personas que fallecen en la prestación del servicio militar obligatorio [L]a pensión de sobrevivientes, surgida por la muerte en combate, en misión de servicio o en simple actividad del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, no está sujeta a condición suspensiva, en tanto que la muerte en combate de un soldado que presta servicio militar obligatorio, sí lo está. […] [T]al condicionamiento se traduce en un trato inequitativo e injustificado entre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de las personas que fallecen en la prestación del servicio militar obligatorio (soldados) con los beneficiarios del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales muertos en las mismas circunstancias. […] [N]o se encuentra una razón suficiente que justifique la diferencia que se presenta con los beneficiarios de los miembros que fallecieron prestando el servicio militar obligatorio y los miembros de las fuerzas de policía y militar que no ostentaban dicha condición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00167-01(2439-15)

Actor: JAIME ALBERTO CASTRILLÓN MEDINA Y MARÍA LETICIA OSORIO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, dentro del proceso promovido contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones Jaime Alberto Castrillón Medina y María Leticia Osorio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandaron la nulidad de los Oficios números OFI12-99436 MDSGDAGPS-1.1 y OFI-12-99548 MDSGDAGPS-1.10 del 8 de octubre de 2012, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes que reclamó la señora María Leticia Osorio, en calidad de madre del extinto soldado

James Alberto Castrillón Osorio. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que tienen derecho en su condición de padres del soldado regular James Alberto Castrillón Osorio, fallecido en combate el 19 de junio de 2004. Asimismo, pidieron que se condene a la demandada al pago de perjuicios psicológicos y morales por la negativa del reconocimiento pensional y se ordene la afiliación al sistema de salud de las fuerzas militares de los actores; que la pensión se reconozca de forma indexada y actualizada; y que se condene en costas a la entidad demandada.

1.1.2. Hechos Como fundamento de las pretensiones, se expusieron los siguientes hechos: El señor James Alberto Castrillón Osorio fue dado de alta como soldado regular del Ejército Nacional el 20 de febrero de 2003 y el 19 de junio de 2004 fue dado de baja por defunción «por acción directa del enemigo en tareas de mantenimiento del orden público» en jurisdicción del Municipio de Frontino (Antioquia). El 7 de marzo de 2005 el señor Jaime Alberto Castrillón Medina, en condición de padre del soldado fallecido, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; dicha petición le fue negada con el argumento de que no cumplía con el requisito de edad de 50 años, como lo exige el artículo 5 de la Ley 447 de 1998. El 18 de mayo de 2012 la señora María Leticia Osorio, por conducto de apoderado, presentó petición de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la cual fue contestada negativamente por la entidad mediante los oficios acusados, por considerar que a esta fecha no ha cumplido el requisito legal de la edad, esto es cumplir 50 años. Los demandantes, a la fecha de presentación de la demanda1, tenían 48 años de edad; se encontraban desempleados y sin expectativas laborales; y dependían económicamente de algunos familiares y amigos que les proveían mínimamente lo indispensable.2 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como disposiciones violadas se citaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 46, 48 y 53

de la Constitución Política; 46 y 288 de la Ley 100 de 1993; 275 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 y 2 de la Ley 238 de 1995. Al desarrollar el concepto de violación, la parte actora alegó que es abundante la jurisprudencia del Consejo de Estado, donde se ha criticado la aplicación de los llamados regímenes especiales cuando estos atentan contra el derecho a la igualdad de personas que encontrándose en las mismas circunstancias de hecho, reciben un trato discriminatorio en virtud de tales regímenes. Afirmó que la negativa de la entidad demandada para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con el argumento del incumplimiento del requisito de la edad exigida por la norma especial, es evidentemente contraria a derecho y a las garantías constitucionales de que goza todo ciudadano en virtud del derecho fundamental a la igualdad. 1.2. Contestación a la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por conducto de apoderada, se opuso a las pretensiones del libelo y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y genéricas. Advirtió que el régimen normativo que regula el presente caso se encuentra enmarcado en la Ley 447 de 1998, el cual establece en su artículo 5 que los beneficiarios de los soldados muertos en combate o como consecuencia de este 1 6 de febrero de 2013 2 Hecho 7 de la demanda, folio 4 sean mayores de 50 años; en caso contrario, la recibirán cuando lleguen a dicha edad. Alegó que la parte actora no puede pretender la aplicación del régimen general

simplemente porque no está de acuerdo con un requisito del régimen especial. Indicó que exigir como edad mínima 50 años no vulnera los derechos de los beneficiarios, por cuanto no impide el reconocimiento en el tiempo y sencillamente se convierte en una condición suspensiva hasta alcanzar dicha edad. Agregó que las personas vinculadas a los regímenes especiales deben someterse integralmente a estos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general, pues, no resulta equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser este globalmente superior al sistema general de seguridad social, y que al mismo tiempo el usuario pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales que en la regulación general sea más benéfica. Citó pronunciamientos de la Corte Constitucional que han reiterado la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando se demuestre una dependencia económica de los padres frente al hijo fallecido. 1.3. La audiencia inicial Dentro de dicha diligencia, celebrada el día 31 de octubre de 20133, entre otras decisiones, se declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa activa frente al señor Jaime Alberto Castrillón Medina, teniendo en cuenta que los actos demandados fueron provocados por la señora María Leticia Osorio y la respuesta de la administración solo se refiere a ella. En consecuencia, se dispuso que el proceso continuaría con la señora María Leticia Osorio. Esta medida fue notificada en estrados y el apoderado de la parte actora consideró adecuada a derecho tal determinación. 1.4. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3 Folios 146-147 Declaró la nulidad de los oficios OFI12-99436 MDSGDAGPS-1.1 y OFI12-99548 MDSGDAGPS-1.10 del 8 de octubre de 2012, por los cuales se negó el reconocimiento del derecho pensional reclamado por la señora María Leticia Osorio y condenó a la demandada a reconocerle y pagarle la mesada pensional en cuantía del 50 % del valor total a reconocer, a partir del fallecimiento del soldado James Alberto Castrillón Osorio, teniendo en cuenta que a este también le sobrevive su padre Jaime Alberto Castrillón Medina, quien no hizo la reclamación administrativa que dio nacimiento a los mencionados actos. Asimismo, ordenó la afiliación de la señora María Leticia Osorio al sistema de salud de las fuerzas militares; denegó el pago de perjuicios morales y sicológicos por carecer de respaldo probatorio; y condenó en costas a la demandada. Basó su decisión en un pronunciamiento del mismo Tribunal en un caso de similares contornos fácticos, en el que se advirtió que si la finalidad de la Ley 447 de 1998 es la de proteger los derechos de los beneficiarios de los soldados que prestaron el servido militar obligatorio y fueron dados de baja en combate, no debe exigirse ningún condicionamiento suspensivo al pago de la pensión de sobrevivientes, generando una clara diferencia desproporcionada, inadecuada e irrazonable con los demás miembros de la policía y del ejército nacional, pues no

tiene ninguna justificación y además iría contra lo establecido en la Ley 923 de 2004 y su decreto marco. Se dijo en dicha oportunidad, con base en el artículo 42 de la Constitución Política, que no es admisible el condicionamiento de la edad de 50 años de los beneficiarios para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, dado que se trata de garantizarles la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento, los cuales deben ser reconocidos desde el momento de la muerte de la persona que prestaba el servicio en las fuerzas armadas, ya que la reducción económica de dicho grupo familiar puede acarrear la misma afectación a sus derechos fundamentales. Y se concluyó que existe una diferencia ostensible en los requisitos para obtener el pago de la pensión vitalicia que consagra la Ley 447 de 1998 para los beneficiarlos de quien presta el servicio militar obligatorio y los demás miembros de la fuerza pública; por tal razón, aplicar el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 447 de 1998 conllevaría una afectación de los derechos de sus familiares, que no se compadece con los dictados por la justicia, ni con los criterios de equidad que deben inspirar la interpretación de las normas laborales. 1.5. La apelación La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, inconforme con la decisión, apeló la sentencia. Alegó que el señor James Alberto Castrillón Osorio se encontraba prestando servicio militar obligatorio, en calidad de soldado regular, cumpliendo con ello con el deber constitucional que le asiste a todo varón mayor de 18 años, por lo que entre el uniformado fallecido y la entidad no existía una relación laboral, y por lo tanto no hay lugar a que se le reconozca a la accionante pensión de

sobrevivientes. Agregó que la Ley 447 de 1998 establece una pensión vitalicia para los padres de los soldados muertos en combate o como consecuencia de este, con la condición de que el beneficiario de la pensión sea mayor de 50 años; en caso contrario la recibirá cuando cumpla esa edad. Advirtió que la actora no acreditó dentro del presente proceso la dependencia económica que tenía frente al extinto soldado Castrillon Osorio ni probó de qué ha subsistido por el termino de casi 10 años sin esa ayuda económica que reclama hoy, lo cual hace pensar que efectivamente no hay dependencia económica alguna, pues de lo contrario no hubiese esperado el transcurso de un lapso tan amplio para solicitar dicha prestación. Finalmente, manifestó su desacuerdo con la condena en costas que se le impuso, por cuanto consideró que la suma fijada no se ajusta a las circunstancias a que se refiere el artículo 3 del Acuerdo 1887 de 2003, comoquiera que el grado de dificultad en este proceso fue mínimo en la medida en la actuación se limitó a la presentación de la demanda. 1.6. Alegatos de conclusión 1.6.1. La parte actora guardó silencio en esta etapa procesal.4 4 Folio 276 1.6.2. La entidad demandada Reiteró los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación.5 1.6.3. Ministerio Público El agente del Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia del a quo. Reprochó el argumento de la entidad según el cual la obligación de prestar el servicio militar no implica relación laboral, por cuanto ese no es el motivo por el

que se consagró el derecho a la pensión de sobrevivientes para los servidores de la Fuerza Pública y menos aún la pensión por causa de muerte en servicio militar, pues, es clarísimo que por prestar este servicio, no hay obligación de perder la vida. De ahí que efectivamente, dijo, no hay vínculo laboral pero sí la obligación del Estado de resarcir parcialmente, en lo económico, el dolor sufrido por los padres de un hijo que perdieron por cumplir los deberes propios exigidos a los ciudadanos mayores de edad. Explicó que existe diferencia entre una pensión de sobrevivientes común y una pensión derivada de la muerte en combate, pues ésta se dirige a quienes se encuentran activos en las Fuerzas Armadas por razón de la prestación del servicio militar, lo que evidencia que sus naturalezas devienen de sucesos diversos; por ello, en el caso de los jóvenes que cumplen el requisito de la prestación del servicio militar no es necesario que exista una dependencia económica, pues, al contrario, a esa edad lo corriente es depender económica y afectivamente de los padres, así es que el argumento de la apelante no es de recibo, pues el hecho generador de la prestación es la pérdida de un hijo por encontrarse cumpliendo un requisito de ley. Lo expuesto aplica además, para dejar de lado el requisito de la edad, pues al generarse la prestación por razón de la muerte en combate, este es el motivo y no la dependencia económica, por lo que no tiene sentido limitar el disfrute a la llegada a una edad específica, lo que hace que la disposición carezca de razonabilidad en ese sentido, debido al factor específico causante del deceso, la

participación en combate y la muerte originada en este. 5 Folios 262-268 Frente al tema de las costas procesales, estimó que se trata de una suma bastante baja como para afirmar que no corresponde al curso de un proceso contencioso administrativo en sus dos instancias, con la participación activa de la parte demandada.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si es procedente el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora María Leticia Osorio, sin condicionamiento al requisito de edad de 50 años. 2.2. Marco normativo. Del régimen de prestaciones por muerte para los beneficiarios de miembros de las Fuerzas Militares muertos en combate El régimen especial de las Fuerzas Militares reguló de diferente manera el tema de las prestaciones por muerte de sus miembros, en atención a las particularidades de cada una de las vinculaciones. Así, se previó un régimen para los soldados voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio.

La Ley 131 de 1985, en sus artículos 2 y 3, estableció el servicio militar voluntario, para quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten el deseo de continuar vinculados en la institución bajo esa modalidad, así: Artículo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2 de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar; al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley. Por su parte, el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», en el artículo 8, estableció las siguientes prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos soldados o grumetes que mueren en servicio activo: Artículo 8. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. Como se desprende de la lectura de estas disposiciones, el Decreto 2728 de 1968 reconoce a los soldados fallecidos, únicamente, el ascenso póstumo al grado de cabo segundo, y a sus beneficiarios, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías; sin embargo, no prevé el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En el año 1990 se expidió el Decreto 1211, «Por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», que estableció en su artículo 189 una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, así: Artículo 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además, sus beneficiarlos, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación

equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. De acuerdo con tales preceptos, en principio, los soldados tanto regulares como voluntarios no tendrían derecho a las prestaciones consagradas en el Decreto 1211 de 1990, puesto que el beneficio fue establecido en favor de los oficiales y suboficiales muertos en combate, siendo únicamente aplicables en su caso las prestaciones consagradas en el Decreto 2728 de 1968, esto es, la compensación por muerte, pago doble de cesantías y ascenso póstumo. En el año 1998, el 21 de julio, se expidió la Ley 447, la cual consagró el derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado que muere en la prestación del servicio militar obligatorio. Dispuso:

Artículo 1. Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las FF. AA. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes. (…) Artículo 5. Beneficios. Serán llamados a recibir los rendimientos del causante, los ascendientes o padres adoptivos según se registre en el formulario de incorporación. En segundo orden, previa justificación de haber excluido a ascendientes o padres adoptivos del primer orden, se otorgará el beneficio a la persona que el causante haya designado en el momento de la incorporación al servicio militar obligatorio, de conformidad con el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993. Parágrafo 1. Establécese como requisito para la persona quien vaya a ser beneficiario de la pensión que al momento de serle reconocida tenga como edad mínima cincuenta (50) años. De no tener esta edad, el Acto Administrativo del reconocimiento se suspenderá hasta el cumplimiento de esta condición suspensiva, sin que se inicie la prescripción de que trata el artículo 6 de esta ley. Parágrafo 2. La sustitución pensional de manera exclusiva, sólo podrá concederse entre un ascendiente al otro ascendiente o entre los padres adoptantes. No podrá

desplazarse a otros parientes. Artículo 6. Prescripción. Los derechos aquí consagrados prescriben en tres (3) años, contados a partir de la ejecutoria del hecho o acto administrativo. Dicha disposición establece, en consecuencia, que a la muerte de una persona que se encuentra prestando el servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en la referida ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse al servicio, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1 1/2) mínimo mensual vigente. (Negritas de la Sala) La norma prevé una pensión vitalicia en caso de que la muerte de la persona que se encuentra prestando el servicio militar obligatorio ocurra como consecuencia de heridas recibidas en combate o por acción del enemigo. Además, dispone que la persona beneficiaria de la pensión deberá tener como mínimo cincuenta (50) años de edad al momento de serle reconocida y que de no ser así el acto de reconocimiento se suspenderá hasta que cumpla con dicha condición suspensiva.

3. Caso concreto Al proceso se allegó la siguiente prueba documental: Registros Civiles de Nacimiento de María Leticia Osorio y Jaime Alberto Castrillón Medina en donde consta que nacieron el 8 de junio de 1964 y el 2 de agosto de 1964, respectivamente.6

Copia del informativo de los hechos ocurridos el día 19 de junio de 2004, en el que resultó muerto el soldado James Alberto Castrillón Osorio.7

Certificado de Registro Civil de Defunción de James Alberto Castrillón Osorio que da cuenta de su muerte el 19 de junio de 2004.8 Copia del Registro Civil de Nacimiento de James Alberto Castrillón Osorio.9 Resolución 3038 de 2004, por la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión mensual por muerte, consolidada por el deceso del soldado regular 6 Folios 10 y 11 7 Folios 34 a 36 8 Folio 19 9 Folio 106 James Alberto Castrillón Osorio, a favor de sus padres, por no reunir el requisito legal de edad de 50 años, previsto en el artículo 5, parágrafo 1 de la Ley 447 de 1998. Ahora bien, en los folios 17 y 18 obran los oficios OFI12-99436 MDSGDAGPS-1.1. y OFI12-99548 MDSGDAGPS-1.10 del 8 de octubre de 2012 -actos acusados-, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada por la señora María Leticia Osorio, con el argumento de que no ha cumplido la edad mínima de 50 años, tal como lo dispone el artículo 5 de la Ley 447 de 1998. Así las cosas, el objeto de la controversia en el caso sub lite lo constituye el condicionamiento del cumplimiento de 50 años de edad a la progenitora del causante, previsto en la referida disposición. Frente a esta norma la Corte Constitucional, en providencia C-152 de 2002, se declaró inhibida para pronunciarse de fondo sobre los parágrafos 1 y 2 «por no

existir cargos concretos contra estas disposiciones». Posteriormente, mediante la sentencia C-1188 de 2008, la Corte se declaró inhibida para «adoptar decisión de fondo sobre los cargos formulados contra el Art. 5, Parágrafo 1, de la Ley 447 de 1998, por la supuesta vulneración del principio de igualdad y del deber estatal de otorgar protección a la familia, por ineptitud sustantiva de la demanda.» A su turno, el Consejo de Estado10, al resolver un caso similar, recordó que el ordenamiento jurídico colombiano, no obstante consagrar un régimen especial prestacional para los miembros de la Fuerza Pública, previsto en la Ley 923 de 2004 (ley marco), los Decretos Leyes 2728 de 1968, 1211 de 1990 y el Decreto 4433 de 2004, ha establecido la pensión de sobrevivientes respecto de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las fuerzas militares muertos en: (i) combate, (ii) misión de servicio, o (iii) simplemente en actividad, pero no ha incluido al personal de soldados que prestan servicio militar obligatorio, muertos en esas mismas circunstancias. 10 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 24 de mayo de 2018. Expediente 05001-23-33-000-201300269-01, Nº Interno 3539-2014. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Fue a partir de del 23 de julio de 199811, con la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 que se incluyó esta prestación para dicho personal, pero solo por muerte

en combate y condicionada a que el beneficiario «al momento de serle reconocida tenga como edad mínima (50) años. De no tener esta edad, el acto administrativo de reconocimiento se suspenderá hasta el cumplimiento de esta condición suspensiva». La Subsección B en la citada providencia, luego de revisar y analizar los artículos 189, 190 y 191 del Decreto Ley 1211 de 1990 y 19, 20 y 21 del Decreto 4433 de 2004, en relación con la pensión de sobrevivientes por muerte de oficiales, suboficiales y soldados profesionales en (i) combate, (ii) misión de servicio, o (iii) simplemente en actividad, advirtió que ninguna de esas normas contiene la previsión consagrada en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 447 de 1998, norma esta que sirve de fundamento a los actos acusados. Es decir, que la pensión de sobrevivientes, surgida por la muerte en combate, en misión de servicio o en simple actividad del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, no está sujeta a condición suspensiva, en tanto que la muerte en combate de un soldado que presta servicio militar obligatorio, sí lo está. En consecuencia, concluyó dicha Sala que tal condicionamiento se traduce en un trato inequitativo e injustificado entre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de las personas que fallecen en la prestación del servicio militar obligatorio (soldados) con los beneficiarios del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales muertos en las mismas circunstancias, a pesar de que,

como lo ha anotado la jurisprudencia de la Corte Constitucional «los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional».12 En esta oportunidad esta Subsección comparte los razonamientos consignados en la citada providencia y concluye que el referido condicionamiento de la edad es abiertamente inequitativo. En efecto, no se encuentra una razón suficiente que 11 Ley 447 de 1998 (julio 21) Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones. ARTICULO 11. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Diario Oficial No. 43.345, de 23 de julio de 1998 12 Sentencia T-1043-12 justifique la diferencia que se presenta con los beneficiarios de los miembros que fallecieron prestando el servicio militar obligatorio y los miembros de las fuerzas de policía y militar que no ostentaban dicha condición o las personas que pertenecieran al régimen general de seguridad social, ya que a estos últimos no se les impone el cumplimiento del requisito establecido en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 447 de 1998. De la misma manera, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que regula la pensión de sobrevivientes en el Sistema General de Seguridad Social Integral, tampoco establece condicionamiento similar al previsto en la

norma especial, en el evento en que los beneficiarios sean los progenitores del causante. No puede perderse de vista que «la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determi