CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-00248-01(0664-14)-2015

CIRCULARES ADMINISTRATIVAS – Control de legalidad / CIRCULAR DE INSTRUCCIÓN Y DIRECTRICES DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION – No susceptible de control judicial Por su parte, encuentra la Sala que en reiterada jurisprudencia esta Corporación como se mencionó con anterioridad, ha sostenido en cuanto a las circulares administrativas, que éstas sólo son objeto de control de legalidad cuando contienen una decisión de una autoridad pública que produzca efectos jurídicos, es decir, que cree, suprima o modifique una situación jurídica, además de tener fuerza vinculante frente al administrado. Mientras que, si la circular contiene un concepto u orientación del superior jerárquico, sin que contenga una decisión, no se está frente a un acto administrativo. En este orden de ideas, conforme se observa en el expediente, se tiene que a través de la Circular No. 0007 de 30 de diciembre de 2011, la Fiscalía General de la Nación se encargó de dar instrucciones y directrices acerca de las medidas a tomar por la entidad en cumplimiento de la sentencia SU-466 de 2011, por lo que en ningún momento contiene decisión alguna la cual cree, suprima o modifique alguna situación jurídica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00248-01(0664-14)

Actor: LUZ ESTELLA PEREZ BETANCOURTH

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION AUTO INTERLOCUTORIOAPELACIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto de 12 de diciembre de 2013, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el cual se declaró: i) que la Circular No. 0007 de 30 de diciembre de 2011 no es susceptible de control judicial y ii) como probada de

oficio la excepción de caducidad respecto de la Resolución No. 0-0881 de 15 de abril de 2010. l. ANTECEDENTES La señora Luz Estella Pérez Betancourth, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA y por intermedio de apoderado, solicitó que se declare la nulidad de: a) La Circular No. 0007 de 30 de diciembre de 2011, proferida por la Fiscalía General de la Nación y por la cual se dan “directrices para dar cumplimiento al artículo tercero de la sentencia SU-446 de 2011”. b) La Resolución No. 0-0881 de 15 de abril de 2010, expedida por la Fiscalía General de la Nación, a través de la cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Luz Estella Pérez Betancourth. c) Y nulidad parcial de la Resolución No. 0-1375 de 21 de agosto de 2012, proferida por la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se nombró en provisionalidad a la demandante por su condición de madre cabeza de familia, en el cargo de Asistente de Fiscal III.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales, dejados de percibir por la actora entre el 4 de mayo de 2010 y el 2 de septiembre de 2012, valores que deberán ser indexados de acuerdo al índice de precios al consumidor. Solicitó que se declare que no existió solución de continuidad entre el 3 de mayo de 2010 y el 3 de septiembre de 2012. ll. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto proferido el 12 de diciembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia, resolvió: i) que la Circular No. 0007 de 30 de diciembre de 2011 no es susceptible de control judicial, y ii) probada de oficio la excepción de caducidad respecto de la Resolución No. 0-0881 de 15 de abril de 2010 (fls.191 a 195 vto.). En primer lugar, estudió si la Circular No. 0007 de 30 de diciembre de 2011 es o no susceptible de control judicial. Señaló que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, las circulares sólo son pasibles de control judicial si contienen una decisión de la administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados y no lo son cuando se limitan a reproducir el contenido de otras normas, las decisiones de otras instancias o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios. Manifestó el Tribunal que la Circular 007 de 2011, indica las directrices para dar cumplimiento al artículo tercero de la sentencia SU-446 de 2011 proferida por la

Corte Constitucional, por lo que estimó, que dicho acto no puede ser objeto de control judicial ante la jurisdicción contenciosa, en tanto se limita a brindar instrucciones a diferentes dependencias de la Fiscalía General de la Nación. De otra parte, determinó que la Resolución No. 0-0881 de 15 de abril de 2010 es un acto administrativo de carácter particular que puede ser estudiado por la jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, procedió a analizar si había operado el fenómeno de la caducidad con respecto a citada resolución. Para ello, indicó que su notificación se efectuó el 19 de abril de 2010, por lo que la demandante tenía plazo hasta el 20 de agosto de 2010 para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, habiéndolo hecho sólo hasta el 14 de febrero de 2013, fecha en la que se encontraba más que caducado el medio de control. En consecuencia, adujo que en el presente asunto sólo se entenderá como demandada la Resolución No. 0-1375 de 21 de agosto de 2012 “Por medio de la cual se realizan unos nombramientos en provisionalidad en cumplimiento de lo ordenado en el artículo tercero de la parte resolutiva de la sentencia SU-446 de 2011.”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal, argumentando lo siguiente (fl. 195): Afirma que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, las circulares son actos administrativos susceptibles de control judicial.

Señala que no existe caducidad del medio de control respecto de la Resolución No. 0-0881 de 15 de abril de 2010, en razón a que ese acto junto con la Resolución No. 1375 de 2012 “constituyen un conjunto que no puede ser separado, ya que es una actuación administrativa global y que el requisito de procedibilidad fue presentado a tiempo al igual que la demanda.” lV. CONSIDERACIONES

Problema jurídico: El asunto se contrae a establecer lo siguiente: a) Si la Circular No. 0007 de 30 de diciembre de 2011, “Directrices para dar cumplimiento al artículo tercero de la sentencia SU-446 de 2011”, es susceptible o no de control judicial, en cuanto es un acto que da directrices respecto del cumplimiento de la sentencia SU-446 de 2011. b) Si tuvo ocurrencia o no el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de

control de nulidad y restablecimiento respecto de la Resolución No. 0-0881 de 15 de abril de 2010 “Por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad, se efectúan unos nombramientos en propiedad por el concurso de 1994 y se efectúan unos nombramientos en período de prueba por concurso del año 2007.”. Para dirimir los planteamientos del problema jurídico, la Sala debe precisar cuándo una circular es objeto de control judicial y cuál es el término de caducidad previsto para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho. El control jurisdiccional de las circulares administrativas De acuerdo con el inciso 3º del artículo 137 del CPACA, el cual prevé que

“También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”, es posible demandar la nulidad de las circulares administrativas. No obstante, esta Corporación1 ha establecido que las dichas circulares sólo son objeto del control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre y cuando contengan una decisión de la autoridad pública, que produzca efectos jurídicos, en cuanto cree, suprima o modifique una situación jurídica, y tenga fuerza vinculante frente al administrado2. Así las cosas, la circular constituye un acto administrativo, como expresión unilateral de la voluntad de la administración siempre y cuando, se reitera, cree, modifique o extinga una situación jurídica subjetiva o general. Mientras que, si la circular repite lo decidido por otras normas “con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda”3, o si aquélla contiene un concepto u orientación del superior jerárquico, sin que contenga una decisión, se considera que no se está frente a un acto administrativo. De la caducidad Observa la Sala que el literal d), numeral 2º del artículo 164 del CPACA, establece el término de caducidad para ejercer los distintos medios de control de lo contencioso administrativo entre ellos, el de nulidad y restablecimiento del derecho, en los siguientes términos:

“OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda

deberá ser presentada: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la

demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, 1 Sentencia de 1 de agosto de 2013, Radicado 11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09), Actor: Norman Cañaveral Ospina, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 2 En el mismo sentido, ver: Sección Cuarta, sentencia de 13 de marzo de 1998, exp. 8487; Sección Primera, sentencia de 19 de marzo de 2009, exp. 00285, C.P. doctor Rafael Ostau de Lafont Pianeta; de 3 de febrero de 2000, exp 5236. C.P. doctor Manuel Santiago Urueta; de 14 de octubre de 1999, exp 5064. C. P. doctor Manuel Urueta Ayola y providencias de 10 de febrero de 2000, exp. 5410 y de 1 de febrero de 2001, exp. 6375, ambas con ponencia de la Consejera, doctora Olga Inés Navarrete Barrero. 3 Consejo de Estado, M.P. Olga Inés Navarrete, sentencia de 21 de septiembre de 2001, exp. 6371. ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; (…)” Teniendo en cuenta la norma transcrita, debe decirse que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho cuenta con el término de cuatro meses contados desde el día siguiente de la publicación, notificación o ejecución del acto, para solicitar

ante esta jurisdicción, que se declare la nulidad del acto administrativo que presuntamente le cause un perjuicio, con el fin de que se le restablezca en su derecho. Es de resaltar, que el acto administrativo objeto de control de legalidad ante el juez administrativo, es aquél que está en firme; de manera que cuando contra el acto procede únicamente el recurso de reposición y éste no se interpone, es a partir de la firmeza del mismo, esto es al vencimiento de los 5 días para presentar el recurso, que empieza a correr el término de caducidad. Caso en concreto Descendiendo al caso en concreto, se encuentra que la demandante solicitó ante la jurisdicción contencioso administrativa la nulidad de los actos contenidos en:

1. la Circular No. 0007 de 30 de diciembre de 2011; ii) la Resolución No. 0-0881 de

15 de abril de 2010 y iii) la nulidad parcial de la Resolución No. 0-1375 de 21 de agosto de 2012. A continuación se realizará el análisis correspondiente a cada uno de los actos acusados para determinar cómo decidir la presente providencia. i) El control judicial de la Circular No. 0007 de 30 de diciembre de 2011, proferida por la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se dan “Directrices para dar cumplimiento al artículo tercero de la sentencia SU-446 de 2011” (fls 66 a 71). El Tribunal consideró que dicha resolución no es susceptible de control judicial, en razón a que se limita a dar instrucciones a diversas dependencias de la Fiscalía General de la Nación para cumplir en su totalidad la sentencia de SU-446 de 2011

de la Corte Constitucional, con el fin de vincular nuevamente a dicha entidad a los sujetos de especial protección mencionados en esa sentencia. Por su parte, encuentra la Sala que en reiterada jurisprudencia esta Corporación como se mencionó con anterioridad, ha sostenido en cuanto a las circulares administrativas, que éstas sólo son objeto de control de legalidad cuando contienen una decisión de una autoridad pública que produzca efectos jurídicos, es decir, que cree, suprima o modifique una situación jurídica, además de tener fuerza vinculante frente al administrado. Mientras que, si la circular contiene un concepto u orientación del superior jerárquico, sin que contenga una decisión, no se está frente a un acto administrativo. En este orden de ideas, conforme se observa en el expediente, se tiene que a través de la Circular No. 0007 de 30 de diciembre de 2011, la Fiscalía General de la Nación se encargó de dar instrucciones y directrices acerca de las medidas a tomar por la entidad en cumplimiento de la sentencia SU-466 de 2011, por lo que en ningún momento contiene decisión alguna la cual cree, suprima o modifique alguna situación jurídica. En consecuencia, determina la Sala que la Circular No. 0007 de 30 de diciembre de 2011 no es un acto administrativo, lo que significa que no es susceptible de control judicial. ii) El fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, en cuanto a la Resolución No. 0-0881 de 15 de abril de 2010, expedida por la Fiscalía General de la Nación, a través de la cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Luz Estella Pérez

Betancourth. En primer lugar, se evidencia que tal resolución constituye por sí sola un acto administrativo objeto de control judicial, puesto que fue el que afectó los derechos subjetivos de la actora, al declarar por terminada la relación laboral existente entre la señora Pérez Betancourth y la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien, se procede a hacer el respectivo estudio de caducidad del acto. Observa la Sala que contra la Resolución No. 0-0881 de 15 de abril de 2010, sólo procedía el recurso de reposición4, pero éste no fue interpuesto por la demandante, lo que no impide que pueda acudir directamente ante la jurisdicción para atacar la legalidad del acto, en razón a que dicho recurso es facultativo, es decir, que no es necesaria su interposición para demandar. De otro lado, se debe tener en cuenta que el trámite de la conciliación prejudicial, requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho5, suspende el término de caducidad desde la presentación de la solicitud de conciliación hasta que se expida la constancia de la celebración de la audiencia, conforme al artículo 21 de la Ley 640 de 20016. En este orden de ideas, se precisa que el 18 de diciembre de 2012, la actora radicó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 143 Judicial Il Administrativa, con el fin de satisfacer el requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que la audiencia de conciliación se realizó el 13 de febrero de 2013, tal como lo acredita la constancia del acta proferida por la Procuraduría (fl. 88), la cual se declaró fallida.

Visto lo anterior, en el presente caso, teniendo en cuenta que la Resolución No. 00881 de 15 de abril de 2010, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Luz Estella Pérez Betancourth, fue notificada el 19 de abril de 2010 (fl. 57 Vto.), se establece que se contaba con 5 días para interponer el recurso de reposición7, los cuales culminaron el 26 de abril de 2010, sin que el acto fuera recurrido, de manera que éste quedó en firme el 27 de abril de 2010, fecha en la que empezó a correr el término de caducidad de 4 meses y que culminó el 27 de agosto de 2010. 4 Acto administrativo proferido por el Fiscal General de la Nación (e) quien no tiene superior jerárquico. 5 “Artículo 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. (…)” 6 ARTÍCULO 21. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias

a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. 7 Contra la Resolución No. 00000685 de 3 de mayo de 2012 sólo procede el recurso de reposición, pues fue expedida por el Ministro del Trabajo. De este modo, se tiene que la solicitud de conciliación extrajudicial presentada el 18 de diciembre de 2012 ante la Procuraduría no suspendió el término para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho. Por consiguiente, al haberse interpuesto la demanda el 14 de febrero de 2013 (fl. 12), ésta se presentó fuera del término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el literal d) numeral 2º del artículo 164 del CPACA. Hechas las anteriores precisiones, la Sala confirmará el auto de 12 de diciembre de 2013, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el cual se declaró: i) que la Circular No. 0007 de 30 de diciembre de 2011 no es susceptible de control judicial y ii) como probada de oficio la excepción de caducidad respecto de la Resolución No. 0-0881 de 15 de abril de 2010. En mérito de lo expuesto, este Despacho de la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado: RESUELVE: CONFÍRMASE la providencia de 12 de diciembre de 2013, proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE