CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-00269-01(3539-14)-2018

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Procedencia / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Objeto La jurisprudencia de la Corte Constitucional, reiteradamente ha destacado la naturaleza y objeto de la pensión de sobreviviente, precisando que hace parte del derecho a la seguridad social. Es una modalidad pensional que se configura en los eventos en los cuales un trabajador sin tener la condición de pensionado, fallece. Tiene como objeto asegurar que el núcleo familiar del fallecido no se vea afectado por dicha situación y se otorga previa verificación del cumplimiento de determinados requisitos creados por la ley. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia T-663 de 2016.

FUENTE FORMAL: LEY 447 DE 1998 – ARTÍCULO 5 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 47

RECONOCIMIENTO A BENEFICIARIOS DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE

DE OFICIALES, SUBOFICIALES Y SOLDADOS PROFESIONALES MUERTOS EN COMBATE, MISIÓN DEL SERVICIO O EN ACTIVIDAD / CONDICIÓN SUSPENSIVA DE 50 AÑOS DE EDAD DE BENENFICIARIOS – No aplicación / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES A BENEFICIARIOS DE SOLDADO DE SERVICIO MILITAR OBLIAGATORIO MUERTO EN COMBATE / CONDICIÓN SUSPENSIVA DE 50 AÑOS DE EDAD – Aplicación / TRATO DESIGUAL E INEQUITATIVO Revisadas y analizadas los artículos 189, 190 y 191 del Decreto Ley 1211 de 1990, y 19, 20 y 21 del Decreto 4433 de 2004, en relación a la pensión de

sobreviviente por muerte de oficiales, suboficiales y soldados profesionales en (i) combate, (ii) misión de servicio, o (iii) simplemente en actividad, ninguna de esas normas contiene, la previsión como consagrada en el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 447 de 1998, norma ésta última fundamento del acto administrativo demandado. Vale decir, la pensión de sobreviviente, surgida por la muerte en combate, en misión de servicio o en simple actividad personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, no se está sujeta a condición suspensiva, en tanto, por la muerte en combate de un soldado que presta servicio militar obligatorio, si lo está. Por lo anterior, se evidencia que al condicionar la pensión de sobrevivientes como lo hace el parágrafo 1º del artículo 5 de la ley 447 de 1998, puede presentarse un trato inequitativo e injustificado entre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de las personas que fallecen en la prestación del servicio militar obligatorio (soldados) con los beneficiarios del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales muertos en las mismas circunstancias, siendo que como lo ha anotado la jurisprudencia de la Corte Constitucional “...los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional”. Entonces, no debería condicionarse la pensión en casos como el

analizado. CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo Esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultados del proceso. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de enero de 2017, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, rad.: 1327-16.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS.

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00269-01(3539-14)

Actor: LUÍS FRANCISCO ANAYA MORALES Y ELENA DEL CARMEN

SOLANO TORRES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho.

Tema : pensión de sobrevivientes Instancia : segunda–Ley 1437 de 2011

La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la

sentencia de 12 de junio de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió a las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, por Luís Francisco Anaya Morales y Elena del Carmen Solano Torres, contra la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional.

I.ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones Luís Francisco Anaya Morales y Elena del Carmen Solano Torres, pretendieron la nulidad “total” del acto administrativo contenido en la resolución 432 de 20 de febrero de 2009, por medio de la cual el Ministerio de Defensa Nacional les reconoció la pensión de sobrevivientes, por la muerte del soldado Jaider Luís Anaya Solano, pero dejó en suspenso su pago. A título de restablecimiento del derecho solicitaron: se condene a la NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional: (i) haga efectiva la resolución demandada y pague inmediatamente la mesada (comunes, especiales, pasada, futura), desde julio de 2008, (ii) Pague los intereses moratorios de que trata el artículo 147 de la Ley 100 de 1993 (iii) pague las costas y “gastos” del proceso. (iv) De cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos “176, 177, 178 y 179 del C.C.A.” 1.2. Hechos y consideraciones de la parte demandante La demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente:

Invocó como fundamento de hecho que el señor Jaider Luís Anaya Solano, hijo de Luís Francisco Anaya Morales y Elena del Carmen Solano Torres, fue incorporado a las filas del Ejército Nacional de Colombia, Batallón de Ingenieros No. 14 “Calibio”, el 21 de agosto de 2007, con el fin de prestar el servicio militar obligatorio, servía en el Municipio de Cáceres, Antioquia, bajo el mando del “SS RODRÍGUEZ LUCUMI ROBISON”. El 16 de julio de 2008, siendo aproximadamente las “18:05 horas” fue atacada la compañía, con “cargas del alto poder” por la “acción directa de grupos de izquierda”, por ese hecho resultó muerto, el soldado regular Jaider Luís Anaya Solano. Citó como fundamentos de derecho los artículos 2, 13, 15, 23, 25, 29, 53, 58 y 125 de la Constitución Política, artículos 1º y 5º de la Ley 447 de 1998, 141 de la Ley 100 de 1993, y Ley 797 de 2003, y adujo que la demandada vulnera las normas referidas al no pagar la pensión de sobrevivientes pese a que los demandantes reúnen los requisitos.

2. Fundamentos de la contestación de la demanda La Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional, propuso las excepciones de: (i) inexistencia de la obligación (ii) genérica; por cuanto, en su criterio no le asiste razón a los demandantes, el acto administrativo que reconoció la pensión se encuentra suspendido hasta tanto los beneficiarios cumplan 50 años de edad, tal como lo prevé el artículo 5º de

la Ley 447 de 1998. Recordó, que la fuerza pública, tiene un régimen prestacional especial, exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y consideró, que el régimen previsto en la citada ley no es aplicable a los miembros de la fuerza pública, y que los servidores amparados por regímenes especiales deben someterse integralmente a estos sin que pueda acudir a los derechos consagrados en el régimen general. No es equitativo beneficiarse de ambos. La pensión reconocida con fundamento en la Ley 447 de 1998, es más favorable que la prevista en el régimen general. También, los beneficios consagrados en el Decreto 1211 de 1990. Afirmó que la existencia de un régimen especial de seguridad, no es en sí mismo violatorio del derecho a la igualdad. Adicionalmente, consideró que para que proceda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes debe acreditarse la dependencia económica. Invocó como fundamentos de derecho en su defensa, los artículos 150-19, 216 y 217 de la Constitución Política, Ley 447 de 1998, las sentencias C-432 de 2004, C-835, C-1032, 1032 todas de 2002, C-101, C-104 de 2003 y C-369 de 2004, de la Corte Constitucional.

3. Trámite procesal En primera instancia el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 28 de febrero de 2013 admitió la demanda1 notificó a: (i) Ministro de Defensa Nacional (ii) Ministerio Público2 (iii) al Representante Legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica

del Estado. El 24 de septiembre de 2013, se realizó la audiencia inicial, agotó las etapas previstas en los numerales 5º a 10 de artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, fijó el litigio y estableció como problema jurídico “determinar la legalidad de la resolución demandada, en virtud de la cual se negó el reconocimiento y pago de la suma por concepto de pensión de sobreviviente solicitada por los demandantes en atención a la muerte de su hijo JAIDER LUÍS ANAYA SOLANO hasta tanto cumplan con la condición establecida en el artículo 5º, parágrafo 1º de la Ley 447 de 1998, efectuando un análisis el régimen aplicable al caso en concreto.” “…El Problema se centra en la condición a la que se sometió el disfrute de la pensión. “ 1 Folio 36 del expediente 2 Folios 40, 40 anverso, 44, 45, 83, 84 del expediente En la audiencia se corrió traslado a las partes para que presentaran alegaciones por escrito, también al Ministerio Público para que emita concepto3. Mediante sentencia de 12 de junio de 2014, se resolvió el asunto4. El 26 de noviembre de 2015, declaró fallida la posibilidad de conciliación y concedió el recurso de apelación5. En segunda instancia, el asunto fue repartido al Despacho sustanciador el 5 de septiembre de 2014. Mediante auto de 20 de abril de 2015 se devolvió el al Tribunal de origen para que agotara la conciliación previa a la concesión del recurso de apelación.

Fue recibido nuevamente en esta Corporación el 15 de enero de 2016. El 8 de febrero de 2016 admitió el recurso de apelación. El 14 de abril de 2016, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar6.

4. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 12 de junio de 2014, accedió a súplicas de la demanda y dispuso: “PRIMERO. DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 432 del 20 de febrero de 2009, proferida por el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, en lo atinente al artículo segundo “Declarar que no hay reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión por la muerte a favor de ELENA DEL CARMEN SOLANO TORRES C.C. No. 25.768.083(folio 18), ni de LUÍS FRANCISCO ANAYA MORALES C.C. No. 10.995.832 (folio19), hasta tanto cumplan con la condición establecida en el artículo 5º, parágrafo 1, de la ley 447 de 1998 conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo, previa solicitud de los interesados.

SEGUNDO. Como restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓNMINISTERIO –EJÉRCITO NACIONAL, al pago de la mesada pensional ya reconocida a los señores ELENA DEL CARMEN SOLANO TORRES y LUIS FRANCISCO ANAYA MORALES, con efectos fiscales a partir del fallecimiento del soldado JAIDER LUÍA ANAYA SOLANO, debieron cancelar las mesadas

causadas a partir del 16 de julio de 2008, con las mesadas adicionales, los correspondientes aumentos de ley y en las proporciones legales, valores que deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO.: CONDENAR en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL, conforme a los artículos 188 del CPACA y 392 del 3 Folio 126 cuaderno principal 4 Folio 132 del cuaderno principal 5 Folio 143 cuaderno principal 6 Folio 164 cuaderno principal.

C.P.C. y los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. Liquídense por Secretaría. Se fijan las agencias en derecho, en primera instancia la suma de cuatro millones ochocientos cuatro mil setecientos ochenta y cinco pesos ($4.804.785), equivalentes al 10% de la suma discutida, se ordena su liquidación por liquidación por Secretaría. CUARTO. Conforme lo dispuesto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las cantidades líquidas de dinero, reconocidas en la sentencia devengarán intereses moratorios a partir de su ejecutoria. QUINTO. Una vez ejecutoriada...” El A-quo fundamentó su decisión con los siguientes argumentos: Adujo que la causa del problema radica en una antinomia normativa, entre el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 447 de 1998, en cuanto prevé la suspensión del pago de la pensión de sobrevivientes hasta cumplir 50 años de edad y la Ley 923 de 2004, su

Decreto reglamentario 4433 del mismo año, la Ley 100 de 1993, y la aplicación de los principios de igualdad, favorabilidad. Se refirió al Decreto 1211 de 8 de junio de 1990, Ley 447 de 1998, Ley 923 de 2004 y al Decreto 4433 de 2004 y adujo que del análisis de las referidas normas, para acceder a la pensión de sobrevivientes se exige la vinculación, el fallecimiento del integrante de la fuerza pública y las circunstancias de la muerte, pero “de ninguna forma la ley marco se refiere al tiempo de servicio y menos a la edad de los beneficiarios,.”; por lo que en su criterio el presupuesto de los 50 años, respecto de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, no se puede aplicar en vigencia de la Ley 923 de 2003 y 4433 de 2004; porque esas normas no lo exigen, contrario sensu, se restringe el derecho y la finalidad de la pensión de sobrevivientes. Que tampoco ni los decretos 1211, 1212, 1213 de 1990, normas especiales que otorgan la pensión de sobrevivientes frente a otros miembros de la Policía y el Ejército Nacional, ni la Ley 100 de 1993, régimen general, contemplan el condicionamiento previsto en el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 447 de 1998, razón por la cual afirma que no resulta razonable esa diferenciación, no es admisible el condicionamiento, viola el derecho a la igualdad. Por lo anterior, concluyó que el asunto debe resolverse aplicando la Ley 923 de 2004, y el

Decreto 4433 del mismo año y en últimas la Ley 100 de 1993 a la luz del artículo 53 de la Constitución Política en lo relacionado con la situación más favorable.

6. La apelación La parte demandada, apeló la sentencia de 12 de junio de 2012, y solicitó que se revoque la providencia y en su lugar se nieguen las súplicas de la demanda.

Afirmó que en el sub lite, la pensión de sobrevivientes condicionada, se reconoció con fundamento en la Ley 447 de 1998, régimen especial aplicable, el que es más favorable que lo previsto en la Ley 100 de 1993. No vulnera ningún principio constitucional de los demandantes, “no es dable como lo pretende la sentencia dar aplicación a la Ley marco 4433 de 2004, o en últimas la Ley 100 de 1993”. Indicó que la parte demandante no logró demostrar las razones por las cuales el régimen especial de pensiones aplicables a las fuerzas militares fuera en conjunto menos favorable que el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993. Al ser la Ley 447 de 1998, especial, hace inviable dar aplicación prevalente de la ley general. Expresamente, el artículo 279 de la ley primeramente referida indica su no aplicación a la fuerza pública. Recordó que la Fuerza Pública, goza de un régimen especial y que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, lo ha encontrado justificado e implica la imposibilidad de someter a sus beneficiarios al sistema normativo general. Su especialidad conduce a “crear o regular distintas modalidades de prestaciones que permitan reconocer el fin constitucional que legitima su exclusión del sistema general,…en aras de propender por la igualdad material,

la equidad y justicia social de las minorías beneficiadas con la especial protección prevista en la Constitución.” Consideró que la especialidad del régimen salarial y prestacional de la fuerza pública, difiere en su aplicación para el reconocimiento y pago de lo dispuesto por el legislador en el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 y que los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, autorizan expresamente al legislador para determinar el régimen prestacional de la fuerza pública. Que la existencia de regímenes prestacionales diferentes, no es en sí mismo contrario al principio de igualdad constitucional, sino que responden a la necesidad de garantizar los derechos adquiridos “de ciertos sectores de la población que por sus características especiales merecen un trato justificadamente diferente a las que constituyen el régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100.” El trato discriminatorio, constitucionalmente reprochable debe darse en un sistema en su conjunto y no solo en un elemento integrante y la desventaja que se puede constatar en un tema, puede compensarse con una prerrogativa en el mismo régimen. Aseveró de manera enfática que las personas vinculadas a un régimen especial deben someterse integralmente a estos sin que puedan acudir a los derechos consagrados en el régimen general. Tampoco, es equitativo que se beneficie de ambos, ni comparar prestaciones individuales y la existencia de un régimen especial no es en sí mismo violatorio del derecho a la igualdad. Que el artículo 5º de la Ley 447 de 1998, constituyó un avance en la seguridad social integral al establecer una pensión vitalicia para los soldados muertos en combate o como consecuencia del mismo, con una sola condición, que la persona beneficiaria sea mayor

de 50 años. También se opuso a la condena en costa, por cuanto la actuación “de la parte actora es equivalente a la de la demandada” y no se comprobaron expensas. Adicionalmente, sí la condena en costas fuere procedente la misma fue excesiva. Citó y transcribió, apartes de la sentencia C-1188-08, C-432-04, C-369-04, C-970-03, C835-02, C-1032-02, C-292-01, y C-890-99, de la Corte Constitucional. 6.1. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 6.1.1. La parte actora: solicita que se confirme la sentencia apelada, porque considera que fue acorde a derecho, a los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad, de jerarquía normativa, y de prevalencia de una norma posterior sobre la anterior. Es congruente con las pruebas recabadas en el plenario. 6.1.2. La demandada-apelante: Nación-Ministerio de Defensa Ejército Nacional parte apelante, no alegó de conclusión y así se dejó constancia secretarial.7 7 Folio 170 del expediente. 6.1.3. Intervención del Ministerio Público. No conceptúo.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, es competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia de 12 de junio de 2014, dictada por Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. Problema jurídico El problema jurídico por resolver se contrae a establecer si se debe revocar la sentencia

apelada que ordenó el reconocimiento y pago a Luís Francisco Anaya Morales y Elena del Carmen Solano Torres, de una pensión de sobrevivientes sin condicionamiento, contrario al acto administrativo demandado que condicionó el disfrute de la pensión a que los beneficiarios cumplieran 50 años de edad.

3. Análisis problema jurídico Como preámbulo, la Sala parte de las premisas según las cuales: (i) de conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política, la fuerza pública goza de un régimen prestacional especial (ii) el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 estableció con claridad que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general, no obstante estas reglas, tienen límite en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad; lo que indica que la norma especial prevalece siempre y cuando sea más favorable que la norma general o el régimen no sea discriminatorio (ii) En relación con la pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sentado la regla que la norma aplicable en cada caso, es la favorable que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante8. (iii) Ley 923 de 2004, previó los principios de igualdad y equidad, entre los criterios orientadores, para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de la Fuerza Pública, 8 Consejo de Estado. Sentencia de unificación 76001233100020070161101 (160509) de 25 de abril de 2013. Ver también radicados 050012333000201200772 01 (0328-2014) de 3 de marzo de 2015. Radicado No. 201400521 01 del 28 de septiembre de 2017.

septiembre de 2017. Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional9, reiteradamente ha destacado la naturaleza y objeto de la pensión de sobreviviente, precisando que hace parte del derecho a la seguridad social. Es una modalidad pensional que se configura en los eventos en los cuales un trabajador sin tener la condición de pensionado, fallece. Tiene como objeto asegurar que el núcleo familiar del fallecido no se vea afectado por dicha situación y se otorga previa verificación del cumplimiento de determinados requisitos creados por la ley.10 Revisado el expediente se observa que el Comandante de la Compañía Conquistador, el 18 de julio de 2008, informó al Comandante del Batallón de Ingenieros No. 14 Batalla Calibio, que “...el día 16 de julio del año en curso, siendo las 18:05 horas, por acción directa del enemigo...fue atacado el primer pelotón de la compañía Conquistador. ...En esta acción fueron cobardemente asesinados..., el SLR.ANAYA SOLANO JAIDER LUÍS...” Mediante resolución 432 de 2 de febrero de 2009, el Ministerio de Defensa Nacional, con fundamento en la Ley 447 de 1998, “reconoció con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa, una pensión mensual por muerte, consolidada por el deceso del soldado regular del Ejército Nacional ANAYA SOLANO JAIDER LUÍS, código…, equivalente a un salario y medio (1/2) mínimo legal mensual vigente”, pero en aplicación del parágrafo 1º del artículo 5º ibídem, condicionó su pago en favor de la señora Elena del Carmen Solano Torres11 y

Luís Francisco Anaya Morales12 a que cumplan 50 años de edad. En el referido acto administrativo demandado, se anotó: “…Que obra copia del Informativo Administrativo por Muerte 006 de fecha 20 de julio de 2008 (…), adelantado por el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 14 “CALIBIO”, consta que la muerte del mencionado soldado regular ocurrió “EN COMBATE” …Que en la copia de los registros civiles de nacimiento consta que el de cujus era hijo de ELENA SOLANO TORRES, nacida el 24 de febrero de 1968 (…) y LUÍS FRANCISCO ANAYA MORALES (…), nacido el 11 de enero de 1964 (…) quienes se hicieron presentes a reclamar la referida pensión por muerte. … Que los señores ELENA SOLANO TORRES y LUÍS FRANCISCO ANAYA MORALES, no reúnen el requisito legal de la edad, esto es cincuenta (50) años, contemplado en el artículo 5º, parágrafo 1º, de la Ley447 de 1998, razón por la cual no hay lugar a ordenar pagar a su favor la pensión que aquí se reconozca, hasta tanto cumpla tal condición, previa solicitud de los interesados, 9 Corte Constitucional T-663-16 10 Ibídem 11 Nació el 24 de febrero de 1968 folio 10 del expediente. (50 años 24 de febrero de 2018) 12 Nació el 2 de febrero de 1964 folio 17 expediente ( 50 años, 2 de febrero de 2014)

evento en el cual se cancelará la aludida prestación mediante nuevo acto administrativo.”13 En el sub examine, el condicionamiento del cumplimiento de 50 años, para disfrutar de la pensión reconocida, a los progenitores del causante, es lo que ha sido objeto de discusión y que el apelante defiende. La Ley 447 de 1998, por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y dispone: “ARTICULO 5º BENEFICIOS. Serán llamados a recibir los rendimientos del causante, los ascendientes o padres adoptivos según se registre en el formulario de incorporación. En segundo orden, previa justificación de haber excluido a ascendientes o padres adoptivos del primer orden, se otorgará el beneficio a la persona que el causante haya designado en el momento de la incorporación al servicio militar obligatorio, de conformidad con el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993. PARAGAFO 1º Establécese como requisito para la persona quien vaya a ser beneficiario de la pensión que al momento de serle reconocida tenga como edad mínima cincuenta (50) años. De no tener esta edad, el Acto Administrativo del reconocimiento se suspenderá hasta el cumplimiento de esta condición suspensiva, sin que se inicie la prescripción de que trata el artículo 6o. de esta ley. PARAGAFO 2º…” La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-1188-08, se declaró inhibida para “adoptar decisión de fondo sobre los cargos formulados contra el Art. 5º, Parágrafo 1°, de la Ley 447 de 1998, por la supuesta vulneración del principio de

igualdad y del deber estatal de otorgar protección a la familia, por ineptitud sustantiva de la demanda.” Anteriormente, también la misma Corporación, en providencia C-152/02, se había declarado inhibida de pronunciarse de fondo, sobre los parágrafos 1º y 2º del artículo 5 de la mencionada Ley, “por no existir cargos concretos contra estas disposiciones.” Debe recordarse que el ordenamiento jurídico colombiano, y no obstante que consagra un régimen especial prestacional para los miembros de la Fuerza Pública, previsto en la Ley 923 de 2004 ( ley marco) y los Decretos Leyes 2728 de 1968, 1211 de 1990 y el decreto 4433 de 2004, han consagrado la pensión de 13 Folio 18 expediente. sobreviviente, respecto de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las fuerzas militares muertos en: (i) combate, (ii) misión de servicio, o (iii) simplemente en actividad, pero no ha incluido al personal de soldados que prestan servicio militar obligatorio, muertos en esas mismas circunstancias. Luego y a partir del 23 de julio de 199814, fecha de entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998, se incluye esa prestación, en relación de ese personal pero solo por muerte en combate, y condicionada a que el beneficiario “al momento de serle reconocida tenga como edad mínima (50) años. De no tener esta edad, el acto administrativo de reconocimiento se suspenderá hasta el cumplimiento de esta condición suspensiva”. Revisadas y analizadas los artículos artículos 189, 190 y 191 del Decreto Ley

1211 de 1990, y 19, 20 y 21 del Decreto 4433 de 2004, en relación a la pensión de sobreviviente por muerte de oficiales, suboficiales y soldados profesionales en (i) combate, (ii) misión de servicio, o (iii) simplemente en actividad, ninguna de esas normas contiene, la previsión como consagrada en el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 447 de 1998, norma ésta última fundamento del acto administrativo demandado. Vale decir, la pensión de sobreviviente, surgida por la muerte en combate, en misión de servicio o en simple actividad personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, no se está sujeta a condición suspensiva, en tanto, por la muerte en combate de un soldado que presta servicio militar obligatorio, si lo está. Por lo anterior, se evidencia que al condicionar la pensión de sobrevivientes como lo hace el parágrafo 1º del artículo 5 de la ley 447 de 1998, puede presentarse un trato inequitativo e injustificado entre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de las personas que fallecen en la prestación del servicio militar obligatorio (soldados) con los beneficiarios del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales muertos en las mismas circunstancias, siendo que como lo ha anotado la jurisprudencia de la Corte Constitucional “...los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio

nacional y el orden constitucional”.15 Entonces, no debería condicionarse la pensión en casos como el analizado. 14 Ley 447 de 1998 (julio 21) Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones. ARTICULO 11. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Diario Oficial No. 43.345, de 23 de julio de 1998 15 Sentencia T-1043-12 Sumado a lo anterior, el parágrafo 1º del artículo 5º de la ley 447 de 1998, respecto del personal de soldados que presta servicio militar obligatorio, presenta un trato inequitativo e injusto no solo al interior del Ejército, como ha quedado establecido, sino también en relación con el régimen general. El sistema de seguridad social integral, consagra como uno de sus componentes la pensión de sobrevivientes. En los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, se ocupa de esa prestación y analizado los mismos se advierte que en los casos en los cuales el beneficiario (a), es el cónyuge o la compañera (o) permanente prevé condiciones, entre estas, relacionadas con la edad, no así cuando los beneficiarios son los padres. En efecto, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2004, dispone “ Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y

cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérs