CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-00280-01(2719-14)-2017

PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Bonificación por servicios prestados / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS – Marco normativo y antecedente jurisprudencial / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS – Reliquidación pensional inclusión como factor salarial en una doceava parte La bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto, en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de todos los factores salariales devengados en el último año, conforme lo señala el artículo 12 del Decreto 717 de 1978. Fue quebrantado el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, pues como ya se vio, la bonificación por servicios prestados constituye un factor salarial «que se paga siempre que el empleado cumpla un año de servicios en forma continua en la misma entidad oficial», motivo por el cual para efectos de la inclusión del referido emolumento en la liquidación de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, habida cuenta de que este se recibe de manera anual. En ese orden de ideas, se tiene que el acto administrativo demandado, expedido y acusado por la UGPP, ha vulnerado las normas invocadas como quebrantadas, lo que conlleva a la Sala a confirmar la sentencia de primera instancia.

FUENETE FORMAL: ARTÍCULO 12 DEL DECRETO 717 DE 1978 / DECRETO 247 DE 1997 / DECRETO 1042 DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00280-01(2719-14)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCAL DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: NELLY DEL CARMEN MARÍN GIL TEMA: Apelación sentencia. Reliquidación pensión de jubilación Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada contra la señora Nelly del Carmen Marín Gil.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones La parte actora en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, solicitó se declare la nulidad de la Resolución UGM 023944 de 4 de enero de 2012, por la cual la Caja Nacional de Previsión Social

(CAJANAL), en cumplimiento de un fallo de tutela, reajustó el valor de la pensión de jubilación de la señora Nelly del Carmen Marín Gil, teniendo en cuenta el 100% de la bonificación por servicios prestados. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare que a la demandada no le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada en los términos

ordenados por vía constitucional y por lo tanto debe reintegrar todas las sumas pagadas en exceso. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1.1.2.1. La Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la Resolución 00608 de 23 de enero de 1997 reconoció una pensión de jubilación en favor de la señora Nelly del Carmen Marín Gil, por haber laborado por más de 20 años al servicio de la rama jurisdiccional y en cuantía equivalente al 75% del salario promedio de «1 mes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».1 1.1.2.2. A través de la Resolución 001006 de 15 de febrero de 1999 Cajanal le reliquidó la pensión de jubilación, como consecuencia de la solicitud radicada el 28 de mayo de 1998 bajo el número 0203. En dicho acto se elevó la cuantía a la suma de $725.546, efectiva a partir del 1.º de enero de 1998. 1 Folio 860 1.1.2.3. La parte demandada formuló acción ordinaria laboral con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, pretensiones que fueron despachadas de manera favorable por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín en la sentencia del 17 de junio de 2003. 1.1.2.4. En cumplimiento de la anterior decisión, Cajanal profirió la Resolución 10825 de 27 de mayo de 2004, en la que dispuso la reliquidación de la pensión y

elevó la cuantía a $986.113. 1.1.2.5. La señora Nelly del Carmen Marín Gil presentó una acción de tutela ante los Juzgados Penales del Circuito de Manizales con el fin de que se reliquidara la pensión conforme al régimen especial de la Rama Judicial, y de igual manera le fuera incluido el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales y fue fallado a su favor en sentencia de 30 de mayo de 2008. 1.1.2.6. La demandada en una segunda oportunidad solicitó la reliquidación de su pensión, la cual fue denegada por Cajanal mediante Resolución 11711 de 23 de marzo de 2009, bajo el argumento de que no habían nuevos elementos de juicio para alterar los actos administrativos que fueron expedidos previamente. 1.1.2.6. En cumplimiento de lo decidido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Cajanal profirió la Resolución UGM 023944 de 4 de enero de 2012, por medio de la cual ordenó reliquidar la pensión de la demandada, teniendo en cuenta el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados. 1.1.3 Normas violadas y concepto de la violación Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 6, 121, 128 y 209 de la Constitución Política; 6, 7 y 8 del Decreto 546 de 1971; y, 34 y 36 de la Ley 100 de

1993. Al desarrollar el concepto de violación, expuso los siguientes argumentos: 1.1.3.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido constante en señalar que el factor «bonificación por servicios» se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, y por lo tanto el cálculo de ese factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión, debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% como de manera errada, se ordenó en el fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales. 1.1.3.2. El hecho de haber comprometido recursos públicos en una causa ilegítima pone en riesgo a los funcionarios de la entidad de verse inmersos en investigaciones penales, fiscales y disciplinarias conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la Constitución Política, al paso que dichos recursos podrían servir para sufragar otras pensiones, con lo cual se omiten los mandatos de la función administrativa, en lo concerniente a la moralidad administrativa y a la igualdad. 1.2. La contestación de la demanda El apoderado de la señora Nelly del Carmen Marín se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa, los siguientes: De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3.º del artículo 169 del CPACA, las disposiciones acusadas se encuadran como actos de ejecución no susceptibles de ser cuestionados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como quiera que no modificaron la situación jurídica creada por el Juzgado Séptimo Penal del

Circuito de Manizales en la providencia del 30 de mayo de 2008. Advirtió que es improcedente la devolución de las sumas recibidas en exceso, por tratarse de unos emolumentos que fueron percibidos de buena fe. Ello en razón a que el error al aplicar el reajuste a la reliquidación pensional no es atribuible al demandada sino a las múltiples interpretaciones que se hicieron de la norma que establece la bonificación por servicios en favor de los pensionados. Propuso como excepciones ausencia del derecho y cosa juzgada. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 25 de febrero de 2014, declaró la nulidad parcial de la Resolución UGM 023944 de 4 de enero de 2012, por la cual se reliquidó la pensión de jubilación del señora Nelly del Carmen Marín Gil incluyendo el 100% de la bonificación por servicios. Denegó la pretensión de reintegro de sumas de dinero recibidas en exceso. Arribó a las siguientes conclusiones: 1.3.1. De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la bonificación por servicios, creada por el Decreto 247 de 1997, se reconoce cada vez que el empleado cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial, razón por la cual el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía, debe realizarse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual. 1.3.2. La parte actora no logró acreditar una acción temeraria o de mala fe en la

actuación administrativa que permitiera acceder al reintegro de las prestaciones pagadas como consecuencia de la reliquidación pensional, razón por la cual se atendió a lo dispuesto en el numeral 1.º literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. 1.4. La apelación La señora Nelly del Carmen Marín Gil, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación que sustentó con los siguientes planteamientos: 1.4.1. Dijo que al crearse la bonificación por servicios, esta se pagaba anualmente, pero en manera alguna se precisó la forma de su liquidación, razón por la cual el operador jurídico no puede interpretar de manera restrictiva, desfavorable y en claro desconocimiento de los derechos de los trabajadores, que deba ser contabilizada en una doceava parte. En consecuencia debe ser computada en el 100%. 1.4.2. Se deben atender las consideraciones expuestas en el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, toda vez que aceptar el fraccionamiento de la bonificación por servicios, desvirtúa el carácter de dicha prestación y desconoce los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, que predominaron en la época en que solicitó el reconocimiento. 1.4.4. Advirtió que la decisión impugnada conlleva a una reducción ostensible de los ingresos de los pensionados (ya gravados en un 25% pues solo se paga el 75%), y afecta los derechos de linaje fundamental, tales como la vida digna y la igualdad. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público La UGPP reitero los argumentos expuestos en la contestación de la demanda

(ff.1045-1056). La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la nulidad de la Resolución 318 de 19 de enero de 2009, decretada por el a quo, se ajusta al precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado según el cual la bonificación por servicios prestados debe ser incluida como factor salarial para efectos pensionales en 1/12 parte. 2.2 Análisis probatorio Dentro del expediente se encuentra el siguiente material probatorio: 2.2.1. Por medio de la Resolución 00608 de 23 de enero de 1997 la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a favor de la señora Nelly del Carmen Marín Gil, con base en el 75% de lo devengado «sobre el salario promedio de 1 mes, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993»2 a partir del 1.º de octubre de 1994 y en cuantía de $435.225. 2.2.2. A través de la Resolución 10825 de 27 de mayo de 2004, Cajanal le reliquidó la pensión con base en el 75% de la asignación mensual devengada durante el último año de servicios, incluyendo las doceavas partes de las primas de navidad, de vacaciones y de servicios, en cumplimiento de un fallo ordinario laboral proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, el 17 de junio de 2003 (ff.195-200 ibidem).

2.2.3. El Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales mediante providencia del 30 de mayo de 2008, amparó los derechos fundamentales de la demandada y de otros 95 pensionados, al debido proceso, a la seguridad social en conexidad con la vida en condiciones dignas y en consecuencia ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión de jubilación incluyendo el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios (ff. 208-233). 2.2.4. Por medio de la Resolución UGM 023944 de 4 de enero de 2012 Cajanal reliquidó la pensión de jubilación de la accionada, incluyendo el 100% de la bonificación por servicios, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales (ff.284-290). 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Bonificación por servicios: normatividad y precedente jurisprudencial. Por medio del Decreto 1042 de 19783 se creó la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los siguientes términos: Artículo 45.- A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º. 2 Folios 54-55 cuaderno 2 3 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se

fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Artículo 46.- La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750). Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio. Por su parte, el Decreto 247 de 1997, creó la bonificación por servicios para los

funcionarios y empleados de la Rama Judicial en los siguientes términos: Artículo 1. Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997. La Bonificación por Servicios Prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones. De lo anterior, se desprende que la bonificación por servicios prestados, fijada, en principio, para los trabajadores del orden nacional, fue creada para los servidores de la Rama Judicial mediante el Decreto 247 de 1997, como un factor salarial al que estos tendrían derecho cumplido un año continuo de labores y que debía tenerse en cuenta para efectos pensionales. Sobre el particular, esta corporación, en sentencia de 29 de junio de 2006,4 al resolver un recurso de apelación en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de una pensión de jubilación de un servidor de la Rama Judicial contra Cajanal, dijo: El Decreto 247 de 1997, (en el art 1°), para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y Justicia Penal Militar, señala que esta bonificación es exigible a

partir del 1º de enero de 1997 […]. Esta prima es computable para efectos pensionales y por consiguiente, se debe cotizar por ella; ahora, como es una prima anual, se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional. […] Conforme al ordenamiento jurídico estas primas son anuales, pues se pagan una vez por año, cuando se cumplen los requisitos; también se reconocen y pagan ‘proporcionalmente’ cuando el servidor no labora para la época normal de su pago. Por ello, para efectos pensionales, se las ha tenido en cuenta en una doceava parte de su valor. Para el cálculo de la bonificación en comento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 19785 ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, sino por lo que corresponde a una mesada, o sea, una doceava 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia de 29 de junio de 2006, expediente 15001-23-31-000-2000-02396-01(7559-05), demandante: Caja Nacional de Previsión Social, demandada: Sara Julia Camacho Pineda, consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro. 5 Artículo 12. De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los gastos de representación b) La prima de antigüedad c) El auxilio de transporte d) La prima de capacitación e) La prima ascensional f) La prima semestral g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio. (1/12) parte, ya que su pago se realiza anualmente, como lo ha dicho recientemente esta corporación en distintas decisiones, y, entre ellas, la del 7 de febrero de 2013,6 en la que expresó lo siguiente: […] Sea la oportunidad para mencionar, que el factor de bonificación por servicios se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual.7 […] En virtud de lo expuesto, se encuentra claramente establecido que la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto, en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de todos los factores salariales devengados en el último año, conforme lo señala el artículo 12 del Decreto 717 de 1978. 2.4. Caso Concreto. De acuerdo con los antecedentes administrativos que obran en el expediente se encuentra que a través de la Resolución UGM 023944 de 4 de enero de 2012

Cajanal, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, reliquidó la pensión de vejez del señora Nelly del Carmen Marín Gil, incluyendo el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios (ff.284-290) De la lectura del acto administrativo en cita, se encuentra que fue quebrantado el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, pues como ya se vió, la bonificación por servicios prestados constituye un factor salarial «que se paga 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo sección segunda, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 7 de febrero de 2013, radicación: 05001-23-31-000-2010-00323-01(2117-12), Actor: Martha Lucía López Mora. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, Consejero ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 8 de febrero de 2007, radicación: 25000-23-25-000-2003-06486-01(1306-06), Actor: Gema Neila Acevedo González. siempre que el empleado cumpla un año de servicios en forma continua en la misma entidad oficial», motivo por el cual para efectos de la inclusión del referido emolumento en la liquidación de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, habida cuenta de que este se recibe de manera anual. Lo anterior, por cuanto independientemente de que la bonificación por servicios se haya devengado como una contraprestación por haber cumplido un año de

servicio y haya servido como factor a incluir al momento de liquidar la pensión de jubilación, no hay norma que consagre que aquello que se recibió de manera integral, no pueda ser fraccionado para efectos de liquidar la pensión de jubilación.

3. Conclusión En ese orden de ideas, se tiene que el acto administrativo demandado, expedido y acusado por la UGPP, ha vulnerado las normas invocadas como quebrantadas, lo que conlleva a la Sala a confirmar la sentencia de primera instancia.

4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 20168, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según 8 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William

Hernández Gómez. sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 3.º del artículo 3659 del Código General del Proceso, se condenará a la parte demandada al pago de las costas de segunda instancia, por haberse confirmado la sentencia del inferior. Las costas serán liquidadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

F A L L A

1. CONFIRMAR la sentencia de veinticinco (25) de febrero de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso instaurado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la señora Nelly

del Carmen Marín Gil.

2. CONDENAR en costas a la parte demandada, las cuales se liquidarán por el

Tribunal Administrativo de Antioquia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

9 En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoria JORM/DCSG