CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-00284-02(3424-18)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN - Bonificación por servicios prestados / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS - Inclusión como factor salarial en una doceava parte / COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL - No se configura / RELIQUIDACIÓN - Procedente / DEVOLUCIÓN DINEROS PAGADOS - No se probó la mala fe Para calcular el monto de la mesada pensional se toma la doceava parte de la bonificación por servicios prestados y no el 100%, como quiera que se causa por cada año laborado por el empleado. La Sala comparte lo decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, autoridad judicial que fundó su decisión en la normatividad que regula la bonificación por servicios prestados y la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues se reitera que para fijar el monto de la mesada pensional se debe acudir a la doceava parte de la bonificación por servicios prestados. Si bien un juez de tutela accedió a reliquidar la mesada pensional de la accionada con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios, lo cierto es que el Tribunal Administrativo, en primera instancia, es el juez ordinario competente para desvirtuar la legalidad de un acto administrativo, tal como lo indica el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Y, en virtud de dicha facultad se interpretó la normativa que rige la bonificación por servicios, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación. Así las cosas, no se considera que la accionada tuviera el derecho adquirido a la liquidación de su mesada pensional

con el 100% de la bonificación por servicios. Se estima que la conducta de la accionada consistente en interponer una acción de tutela para obtener la reliquidación pensional, per se, no denota un actuar fraudulento, ni evidencia la intención de engañar a la administración de justicia.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 45 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 46

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00284-02(3424-18)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: MARTHA CECILIA UPEGUI VELÁSQUEZ

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHOLEY 1437 DE 2011. TEMA: LESIVIDAD. BONIFICACIÓN POR

SERVICIOS.

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 13 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por CAJANAL EICE en Liquidación, actualmente UGPP.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1 Pretensiones La Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, actualmente Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: -Resolución PAP 053044 del 17 de mayo de 2011, que reliquidó la pensión de jubilación de la accionada incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados, en cumplimiento del fallo de tutela de 30 de mayo de 2008, proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales. -La Resolución UGM 045760 del 10 de mayo de 2012, que modificó la anterior resolución. A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó se ordene a la señora Martha Cecilia Upegui Velásquez que reintegre la totalidad de las sumas canceladas en virtud de los actos administrativos acusados. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes1: La Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, mediante la Resolución 003302 de 27 de enero de 2006, reconoció a la señora Martha Cecilia Upegui Velásquez 1 Folios 545-562 una pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del salario promedio de los últimos 10 años, en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Relató que mediante Resolución 34353 de 17 de julio de 2007 se reliquidó la pensión la inclusión de todos los factores salariales, elevando la cuantía en suma de $3.704.876, efectiva a partir del 1 de junio de 2006. Alegó que la demandada interpuso una acción de tutela para que se reliquidara su pensión, que fue fallada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, en sentencia del 30 de mayo de 2008, donde ordenó a CAJANAL reliquidar el monto de la pensión incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados. A través de la Resolución PAP 053044 de 17 de mayo de 2011, CAJANAL cumplió la orden de tutela y reliquidó la pensión incluyendo el 100% de la bonificación por servicios; y en la Resolución UGM 045751 de 10 de mayo de 2012, dispuso la indexación de las mesadas pensionales. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 121, 128 y 209. Del Decreto 546 de 1971, los artículos 6, 7 y 8. De la Ley 100 de 1993, los artículos 34 y 36. Señaló CAJANAL (ahora UGPP) que los actos demandados desconocen el principio de legalidad, pues reliquidaron una pensión sin que la accionada tuviera derecho y se comprometieron recursos en detrimento del erario. Resaltó que la entidad debió proferir los actos demandados, para cumplir lo

resuelto por un juez de tutela; sin embargo, destacó que esta decisión desconoce el precedente del Consejo de Estado, según el cual para el cálculo de las pensiones se debe computar solo la doceava parte de la bonificación por servicios prestados, ya que es anual. Manifestó que en el presente caso sí es procedente el reintegro de la totalidad de las sumas canceladas como resultado de la reliquidación pensional, puesto que estos valores no fueron percibidos de buena fe, en la medida que la pensionada decidió instaurar una acción de tutela en lugar de reclamar ante el juez contencioso administrativo la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados.

2. Medida cautelar La entidad actora en acápite separado de la demanda solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en auto de 9 de mayo de 2013, negó la medida cautelar de suspensión provisional2.

3. Contestación de la demanda El apoderado de la accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, explicando que la reliquidación de la pensión de jubilación fue ordenada por un juez de tutela, de modo que se configura la excepción de cosa juzgada constitucional3.

Propuso las excepciones que denominó indebida escogencia del medio de control, desconocimiento de derechos adquiridos, cosa juzgada constitucional y buena fe.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante fallo del 13 de febrero de 2018, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó a la UGPP

que reliquidara la pensión de la demandada incluyendo solamente la doceava parte de la bonificación por servicios prestados4. Explicó que el fondo del asunto consiste en la reliquidación de una pensión de jubilación reconocida acorde con el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, regulado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. Consideró que los actos demandados son nulos porque en la liquidación de la mesada pensional solo se debe computar la doceava parte de la bonificación por servicios y no en el 100%, ya que esta prestación se causa anualmente. En cuanto a la pretensión de restablecimiento del derecho, el Tribunal decidió que es improcedente ordenar el reintegro de los dineros pagados a la pensionada, como quiera que no se desvirtuó la buena fe de la demandada. 2 Folios 585-587 3 Folios 602-608 4 Folios 708-714

5. El recurso de apelación 5.1 Parte demandante El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales disiente de la decisión de primera instancia solo en cuanto se negó el restablecimiento del derecho pedido en la demanda5.

Afirmó que los dineros pagados en exceso a la accionada por la reliquidación pensional deben ser devueltos a la entidad, por cuanto, se trató de decisiones ilegales que comprometieron los recursos públicos. Anotó que es procedente el reintegro ya que “(…) no es posible inferir que tales valores fueron percibidos de buena fe, puesto que en vez de acudir en sede

judicial a reclamar la inclusión del 100% de lo devengado por bonificación de servicios prestados, prefirió instaurar en contra de CAJANAL una acción de tutela, en lugar de acudir al juez natural de la materia (..)”. Además, solicitó nuevamente la suspensión de los actos administrativos declarados nulos en sentencia de 13 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 5.2 Parte demandada El apoderado de la señora Martha Cecilia Upegui Velásquez solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, pues alega que debió declararse la excepción de cosa juzgada constitucional, porque según la Corte Constitucional, tienen fuerza de cosa juzgada los fallos de tutela excluidos de revisión, como en el presente caso6. Al respecto, explicó que, los hechos que conoció en sede de tutela el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales son los mismos que estudió el Tribunal en la sentencia apelada, y que, igualmente coinciden las partes y la causa petendi. 5 Folio 720-722 6 Folios 718-719 Reprochó que el A quo no se pronunció sobre las excepciones de desconocimiento de los derechos adquiridos y buena fe; irregularidad que en su criterio desconoce su derecho al debido proceso, resaltando que “esta sentencia no encuentra otro resultado sino el desmejoramiento de las condiciones pensionales y derechos adquiridos de una persona con calidad de pensionada, pasando por alto la confianza legítima de la misma en las decisiones judiciales (principio de seguridad jurídica) y su calidad de sujeto de especial protección

constitucional”.

6. Alegatos de conclusión 6.1 Parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación7. 6.2 Parte demandada reiteró los argumentos del recurso de apelación8.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación presentados por las partes se establecerá si procede revocar o modificar la sentencia de primera instancia.

Para el efecto se analizará si el 100% de la bonificación por servicios se debe incluir en la liquidación de la mesada pensional; si existe cosa juzgada constitucional dado que un juez de tutela se pronunció sobre los mismos hechos 7 Folios 745-747 8 Folios 743-744 que el Tribunal; si se trata de derechos adquiridos; y si hay lugar a ordenar la devolución de las sumas de dinero pagadas a la demandada por la reliquidación de su mesada pensional con el 100% de la bonificación por servicios. Para abordar el problema jurídico se estudiarán los siguientes aspectos: 2.1) liquidación de la bonificación por servicios en la mesada pensional en el régimen de la Rama Judicial; y 2.2) caso concreto. 2.1 Liquidación de la bonificación por servicios en la mesada pensional en el régimen de la Rama Judicial

El Decreto 546 de 19719 regula las garantías sociales y económicas para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, y constituye un régimen especial que se aplica a los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. El referido decreto en el artículo 6 desarrolla los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, la tasa de remplazo y el ingreso base de liquidación, en los siguientes términos: “Artículo 6. Los funcionarlos y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años A edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto (16 de junio de 1971), de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”. A su vez, la bonificación por servicios prestados fue creada mediante el Decreto 247 de 1997 dictado por el Gobierno Nacional para “los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será

exigible a partir del 1º de enero de 1997”, y se le otorgó carácter salarial y efectos para determinar la pensión. 9 “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares” El artículo 45 del Decreto 1042 de 197810 ya preveía la citada bonificación por servicios prestados para algunos empleados del orden nacional de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales y dispuso que se pagaría cada vez que el empleado cumpliera un año continuo de labor, así: “Artículo 45º.- De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio”. Vistas las normas en cita se tiene que la bonificación por servicios prestados tiene carácter salarial y se incluye en la liquidación de la mesada pensional, sobre el particular la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado desde la sentencia del 28 de octubre de 1993, M.P. Dolly Pedraza de Arenas, expediente 5244, que al

calcularse el monto de la pensión se toma la doceava parte de los conceptos que se pagan anualmente. Este mismo criterio está contenido en las providencias posteriores de la Sección Segunda Subsección B, como la del 29 de junio de 2006, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, donde se afirmó que “como es una prima anual, se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional”11. Esta tesis jurisprudencial se ha mantenido, así en la sentencia del 15 de septiembre de 2016, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, se indicó: “Al hilo de lo anterior, para el cálculo de dicha bonificación y al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978: «constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios», ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, el ciento por ciento (100%), sino por lo que corresponde a una mesada, o sea, una doceava (1/12) parte, ya que su pago se realiza anualmente, como lo ha dicho recientemente esta corporación en distintas 10 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, sentencia del 29 de junio

de 2006, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02396-01 (7559-05) decisiones (…)”12. Igualmente, en la providencia del 9 de noviembre de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, se sostuvo: “De acuerdo con lo anterior, es pacifica la jurisprudencia13 en el sentido de asociar la noción de factor de salario al ingreso base de liquidación pensional, contemplando además, que aquellos causados anualmente, o en periodos distintos al mensual, deben ser fraccionados para su respectiva inclusión; caso de la bonificación por servicios prestados14, que corresponde a una prestación que remunera la acumulación del tiempo de servicio del empleado, y que se causa cada vez que cumple un año de labores”15. Vista la normatividad aplicable y la postura jurisprudencial, se reitera que para calcular el monto de la mesada pensional se toma la doceava parte de la bonificación por servicios prestados y no el 100%, como quiera que se causa por cada año laborado por el empleado. 2.2 Caso concreto La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, solicitó la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales reliquidó la pensión de vejez reconocida a la señora Martha Cecilia Upegui Velásquez con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, en cumplimiento del fallo de tutela de 30 de mayo de 2008 proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales. El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de las resoluciones

demandadas, debido a que para liquidar la pensión de jubilación de la accionada no se deber tener en cuenta el 100% de la bonificación por servicios prestados, sino una doceava parte. Igualmente, el Tribunal se negó a ordenar a la pensionada la devolución de las sumas de dinero recibidas con ocasión de la reliquidación pensional, puesto que la entidad accionante no desvirtuó su presunción de buena fe. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 15 de septiembre de 2016, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00121-01 (4402-13). 13 En este sentido, recientemente la Sala en las sentencias del 2 de marzo de 2017, exp. 1170-2016 y 24072016, del 16 de marzo de 2017, exp. 0620-2016; y del 18 de mayo de 2017, exp. 4274-2016, todas con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez. 14 Ver Decreto 1042 de 1978 y Decreto 247 de 1997. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 9 de noviembre de 2017, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00816-02 (0371-17). Inconforme con esta decisión, las dos partes apelaron la providencia de primera instancia con fundamento en los argumentos que se responderán a continuación. La bonificación por servicios prestados y el cálculo de la mesada pensional

La Sala destaca que la bonificación por servicios se reconoce y paga cada vez que el empleado cumple un año continuo de labor, como lo precisa el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 en armonía con el artículo 1º del Decreto 247 de 1997 que la creó para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. Como se explicó en precedencia esta bonificación constituye factor salarial para efectos pensionales, pero no se puede tomar en el 100% para calcular la base de la mesada pensional, sino solo su doceava parte, debido a que se causa al acreditarse la prestación de servicios durante un año, condición que en sana lógica impide sumarla en su totalidad para determinar el monto de la pensión, así se explicó en la sentencia del 23 de febrero de 2012: “ (…) -El monto de la pensión de jubilación reconocida con el régimen especial de la Rama Judicial equivale al 75% de la asignación más alta devengada en el último año más todas las sumas que constituyan factor salarial como lo es la bonificación por servicios. -El régimen especial permite la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año pero ello no quiere decir que su inclusión sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en “mesadas16”. -Una vez se determinan los factores salariales devengados en el último año se calcula el valor mensual de cada uno para así calcular el valor de la “mesada pensional”. (…) En esas condiciones, la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada

pensional se calcula con la proporción mensual de “todos los factores salariales devengados en el último año”17. Con base en los anteriores argumentos, la Sala comparte lo decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, autoridad judicial que fundó su decisión en la 16 Porción de dinero u otra cosa que se da o paga todos los meses (Real Academia Española). 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, proceso con radicado 52001-23-31-000-2009-00288-01 (1072-11). normatividad que regula la bonificación por servicios prestados y la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues se reitera que para fijar el monto de la mesada pensional se debe acudir a la doceava parte de la bonificación por servicios prestados. De la cosa juzgada Señaló la parte accionada que existe cosa juzgada respecto de la sentencia de tutela, la cual se encuentra ejecutoriada porque no fue seleccionada para revisión por la Corte Constitucional. Al respecto se precisa que en el proceso obra la sentencia de tutela del 30 de mayo de 2008, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales que amparó de forma definitiva los derechos fundamentales de la actora y otros accionantes, y en consecuencia ordenó: “a la Entidad accionada (…) proceda en el término máximo de veinte (20) días hábiles, contados a partir de la fecha de notificación de esta decisión a RECONOCER Y PAGAR EL CIENTO POR CIENTO DE LA

BONIFICACIÓN POR SERVICIOS (…)”18.

En orden a dilucidar si asiste la razón a la parte accionada, la Sala deberá analizar si el A quo se pronunció frente a las pretensiones de la demanda, desconociendo la fuerza de cosa juzgada del fallo de tutela del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales. Esta Sala ha decantado la competencia del juez contencioso administrativo para estudiar la legalidad de los actos administrativos que ejecutan órdenes de tutela. En efecto, en la sentencia del 15 de septiembre de 2016 se estimó que la acción de tutela tiene una naturaleza diferente a la ordinaria y que no es posible sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, pues esta restricción que no tiene justificación constitucional, así19: “Se ha sostenido en algunos pronunciamientos judiciales que el acto administrativo dictado en cumplimiento de un fallo de tutela no es de carácter definitivo, sino de ejecución, y, por ende, no es susceptible de control jurisdiccional, puesto que no crea o modifica una situación particular diferente a la analizada por el juez de tutela; este solo se limita a cumplir las órdenes impartidas en dicha decisión. Sin embargo, 18 Folios 355-380 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00121-01 (4402-13) esta corporación ha afirmado de manera categórica que ‘si bien la resolución en cuestión tiene la connotación de acto de ejecución, al ser cumplimiento de una sentencia, lo cierto es que la orden fue impartida dentro de una acción de tutela que es de naturaleza distinta a la de la

acción ordinaria, motivo por el cual es probable su estudio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho’.20 En efecto, la finalidad de la acción de tutela, como se infiere del artículo 86 de la Carta Política y de lo que ha predicado la jurisprudencia constitucional, es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental; mientras que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho persigue, por medio de su declaración, la protección de derechos de origen legal y la restauración del derecho o reparación del daño, a través de una condena, cuando dicho derecho, amparado por una norma jurídica, ha sido vulnerado; es decir, que son dos acciones diferentes: la una constitucional y la otra legal. Y en esa línea de pensamiento, cuando el juez de tutela, en su competencia constitucional, ordena la expedición de un acto administrativo, dicho acto es susceptible de control de legalidad, pues el argumento que se sustenta en que ‘el acto administrativo que expresa la eficacia de una decisión judicial y que por consiguiente no resulta susceptible de control ordinario, porque ello supondría de forma indirecta, oficiar como criterio de corrección de la decisión judicial en firme, representa un argumento cuya justificación es equívoca en razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y

supone desde luego, un error conceptual inaceptable dentro del marco de la teoría general del acto administrativo’ (…)21”. Por otra parte, en la sentencia del 27 de julio de 2017, la Sección Segunda, Subsección A, en el marco de una acción de lesividad en un caso de similares circunstancias fácticas al sub lite, examinó la cosa juzgada constitucional en materia de acciones de tutela, frente a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo expedido para acatar lo decidido por el juez constitucional en sede de amparo; en dicha providencia se explicó que la cosa juzgada constitucional se configuró respecto al estudio de los derechos fundamentales protegidos en la acción constitucional, pero no en lo concerniente a 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 25 de octubre de 2011, radicación 11001-03-15-000-2011-01385-00 (AC), consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. 21Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 17 de abril de 2013, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación contra Judith Giraldo González, radicado 25000 23 25 000 2010 01143 01, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. la legalidad de las resoluciones demandadas, de modo que son susceptibles de control jurisdiccional. Dijo la sentencia en comento: “Por tanto, toda vez que la acción constitucional está dirigida a proteger

derechos fundamentales y que los actos administrativos demandados no han sido objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no se configura la excepción denominada falta de legitimación por activa - cosa juzgada constitucional. Ello, toda vez que en los términos planteados en el recurso de apelación, la cosa juzgada constitucional operó frente al estudio de los derechos fundamentales que resultaron amparados por la acción constitucional y no frente a la legalidad de las Resoluciones demandadas, por tanto, son susceptibles de control jurisdiccional.

En conclusión: Es susceptible de control jurisdiccional el acto administrativo demandado, expedido en cumplimiento de una sentencia proferida dentro de una acción de tutela, por ser ésta de naturaleza distinta al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en esa medida no se configura la excepción de cosa juzgada constitucional”22.

En este orden de ideas, se observa que la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica al afirmar que no existe cosa juzgada cuando se demandan a través de los medios de control ordinarios los actos administrativos expedidos para cumplir fallos de tutela, por tal motivo se desestima el argumento planteado por la parte demandada contra la decisión de primera instancia. Del desconocimiento de los derechos adquiridos La señora Martha Cecilia Upegui Velásquez alega que tiene el derecho adquirido a la liquidación de su mesada pensional con el 100% de la bonificación por servicios prestados, toda vez que la decisión tomada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales se fundamentó en la normativa y jurisprudencia vinculante,

de modo que constituía una interpretación legítima. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia C-1169 de 2004, expuso que la existencia de un derecho adquirido está sometida al cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, que al no acreditarse solo se está frente una mera expectativa o situación jurídica abstracta, “a contrario sensu, si todos los hechos jurídicos previstos en la norma, son objeto de realización por el individuo, se producen las consecuencias jurídicas nacidas en virtud de la disposición legal y 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 05001-23-33-000-2013-00626-01 (1209-15) consolidan a favor de su titular un derecho adquirido o una situación jurídica concreta que debe ser respetada”23. En el sub judice, contrario a lo sostenido por