CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-00341-01(0426-18)-2019

SUSPENSION PROVISIONAL – Decreto que ordenó reliquidación pensional / SUSPENSION PROVISIONAL – Contradicción factores reliquidación pensional / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL – Ordenada por fallo de tutela / SUSPENSION PROVISIONAL – Afectación significativa del erario público Al encontrar que de la confrontación entre el acto suspendido y el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso concreto, existe una aparente, probable y primaria colisión respecto del sentido y fin ulterior de las normas que regulan la materia de la liquidación pensional y de la naturaleza y frecuencia de pago de la bonificación por servicios como factor salarial para el cálculo del IBL, se puede aseverar que se configuró y se demostró en debida forma la infracción primaria requerida por el artículo 231 del CPACA para la procedencia de la medida cautelar solicitada […] [E]xiste una apariencia de buen derecho debidamente fundada en el ejercicio de confrontación normativa respectivo, y por lo tanto es procedente el decreto de la medida cautelar solicitada por la entidad demandante […] [N]o se encuentra probada ni debidamente sustentada una situación de violación de los derechos fundamentales invocados por la parte demandada que amerite denegar la medida y soslayar la infracción normativa que aparece inicialmente demostrada, en tanto que la afectación sobre el derecho que le fue reconocido, no menoscaba sus garantías constitucionales a la vida digna ni al mínimo vital, y mucho menos a su salud y la de su esposa como aduce que puede suceder, en razón a que esta medida no es una decisión de suspensión sobre el pago de la pensión completa,

sino sobre su liquidación con base en el cien por ciento de la bonificación por servicios que le hubiese sido reconocida, ahora en una doceava parte, lo que quiere decir que no habrá una supresión definitiva de sus ingresos derivados de la mesada pensional. [S]e observa que con la expedición de los actos administrativos demandados se adjudicó un derecho económico de carácter pensional que genera una afectación significativa al patrimonio público (perículum in mora), y por lo tanto, al existir una contradicción primaria entre lo ordenado por las resoluciones demandadas y lo preceptuado en las normas y jurisprudencia que se tornan procedentes para resolver el asunto, se le debe otorgar prevalencia a la protección del erario y de los intereses generales de guardia del ordenamiento jurídico, pues no se encuentra probada una condición de constitucionalidad que supere este juicio de ponderación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00341-01(0426-18)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP

Demandado: JULIO ALBERTO MUÑOZ ECHEVERRY

Referencia: RESUELVE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECRETÓ MEDIDA

CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

ASUNTO El Consejo de Estado procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 12 de junio de 2017, que decretó la suspensión provisional de los efectos derivados de los actos administrativos demandados. ANTECEDENTES Solicitud de la medida cautelar1 La entidad demandante instó que se decretara la suspensión provisional de los efectos emanados del acto administrativo contenido en la Resolución n.° 12418 del 25 de marzo de 2009, por medio de la cual y en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales el 28 de agosto de 2008, la extinta Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) EICE reliquidó la pensión de jubilación al señor Julio Alberto Muñoz Echeverry, al ordenar incluir el cien por ciento de la bonificación por servicios prestados para fijar su Ingreso Base de Liquidación. Del mismo modo solicitó el decreto de la medida cautelar de la Resolución PAP 055953 del 3 de junio de 2011, a través de la cual y en modificación del anterior acto administrativo referido, incluyó los descuentos que debieron efectuarse sobre los aportes pendientes de cotizar. Como fundamento de la procedencia de su solicitud, la parte demandante afirmó que las decisiones que obligatoriamente debió adoptar, desconocen el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, en tanto asegura que de forma reiterada se ha sostenido que para el cálculo de las pensiones, se debe computar de forma proporcional la bonificación por servicios prestados, por cuanto se trata de una

prestación que se causa mes a mes durante el año laborado. A continuación transcribió varios apartes de diferentes sentencias proferidas por el Consejo de Estado, a partir de las cuales manifestó que se respaldaba su aseveración, al punto de concluir que el juez de tutela procedió en contravía con dicha línea jurisprudencial al haber liquidado la pensión de jubilación del demandado con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados que en su momento éste percibió, lo que implica al mismo tiempo la destinación irregular de recursos públicos, y por lo tanto resulta necesario en su sentir decretar la medida. 1 Folio 13, cuaderno 1. Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar2 La parte demandada se opuso a la medida cautelar de suspensión provisional, y argumentó que no existen fundamentos jurídicos que la respalden, y que en caso de ser decretada podría generársele un daño irreparable. Aunado a lo anterior, indicó que el fallo de tutela con base en el cual se ordenó a la demandante reliquidar su pensión, se basó en jurisprudencia proferida tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional, así como en los artículos 53 y 228 de la Constitución Política, 36 de la Ley 100 de 1993, y 6.° del Decreto 546 de 1971. Además de esto manifestó que a pesar de haber sido notificada la sentencia en comento a la entidad demandante, ésta no apeló la decisión. Por último refirió que la medida cautelar solicitada no existe en el ordenamiento jurídico, y por lo tanto aseguró que la petición de la parte demandante no tiene sustento alguno, motivo por el cual solicita que se deniegue su decreto.

PROVIDENCIA IMPUGNADA3

El Tribunal Administrativo de Antioquia a través de auto proferido el 12 de junio de 2017, decretó la suspensión provisional de los efectos inherentes a los actos administrativos demandados que reliquidaron la pensión del señor Julio Alberto Muñoz Echeverry con inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, y para tal efecto tuvo en cuenta como normas aplicables al caso particular los artículos 1.°, 2.°, 6.°, 121, 122, 128 y 209 de la Constitución Política, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, y 6.°, 7.° y 8.° del Decreto 546 de 1971, los cuales transcribió. Posteriormente señaló que de conformidad con esta normativa y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre asuntos similares, se puede evidenciar un precedente sobre la manera de realizar el cómputo como factor salarial de la bonificación por servicios prestados para liquidar la pensión de los funcionarios pertenecientes a la Rama Judicial, en el sentido de que ésta se reconoce y paga cada vez que el empleado o funcionario cumple un año continuo de servicios, razón por la cual el cálculo de dicho factor para determinar la cuantía de la pensión, debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% de lo devengado por ese concepto, tal como asegura que se planteó en sentencia del Consejo de Estado el 7 de febrero de 2013 dentro del proceso radicado con número interno 2117-12. Finalmente concluyó que en atención al análisis de las normas que se invocan

como vulneradas, así como la jurisprudencia aludida, se vislumbró en principio que existe una contradicción de los preceptos normativos y los actos administrativos demandados al haber ordenado la reliquidación de la pensión del señor Muñoz Echeverry sobre el 100% de la bonificación por servicios prestados y no sobre la 2 Folio 23. Se aclara que si bien no reposa copia del pronunciamiento escrito de la parte demandada respecto de la solicitud de la medida, éste se extrajo de los antecedentes del auto impugnado. 3 Folios 22 a 26. doceava parte como prevé el marco legal aplicable, por lo que consideró necesario decretar la medida deprecada.

RECURSO DE APELACIÓN4

La parte demandada presentó recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente. Adujo que el decreto de la medida cautelar solicitada lo somete a un estado de peligro en su salud y en su vida, así como en la de su esposa, pues aseguró que quedaría sin acceso al servicio de salud que les presta Coomeva EPS, en la medida en que luego de las diferentes deducciones de su mesada, recibe $2.000.000 para los gastos adicionales. Seguidamente argumentó que al haberse efectuado el decreto de esta medida cautelar desde el inicio de la actuación, se tendría terminado el proceso en su sentir solo con base en la verdad que propone la entidad demandante, sin observar que existen dudas sobre la veracidad de esa posición, habida cuenta de que al validar el fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, se encuentra que éste se dictó con fundamento en líneas jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, e igualmente

de conformidad con el artículo 6.° del Decreto 546 de 1971 y 36 de la Ley 100 de 1993; razones por las cuales solicita la revocatoria del auto impugnado y la continuación del proceso. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 12 de junio de 2017, que decretó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. Así mismo, este auto se profiere por la Sala de Decisión en virtud a que el asunto objeto de apelación constituye uno de los eventos previstos en el numeral 2.° del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 125 ibídem. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Se demostró o se configuró la infracción preliminar de las normas superiores en virtud de la confrontación entre el marco regulatorio aplicable al caso concreto y los actos administrativos demandados por los cuales se reliquidó la pensión de jubilación del demandado con la inclusión del 100% de lo devengado como bonificación por servicios? 4 Folios 27 a 29. 2. ¿Se generó incertidumbre dentro del análisis de confrontación normativa del caso concreto que impida decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos derivados de los actos administrativos demandados, desde el punto de vista de la apariencia de buen derecho

sobre la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados dentro del IBL de la pensión de jubilación reconocida al demandado? En caso negativo y de procedencia de la solicitud de suspensión, 3. ¿Existe riesgo de vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida del demandado en razón del decreto de la medida cautelar bajo estudio? Primer problema jurídico ¿Se demostró o se configuró la infracción preliminar de las normas superiores en virtud de la confrontación entre el marco regulatorio aplicable al caso concreto y los actos administrativos demandados por los cuales se reliquidó la pensión de jubilación del demandado con la inclusión del 100% de lo devengado como bonificación por servicios? La subsección sostendrá la siguiente tesis: sí se configuró una infracción primaria de las normas aplicables al caso particular, debido a que del contraste entre el acto demandado y la normativa en que éste debía fundarse se extrae una oposición, tal como se explica a continuación:  De la confrontación normativa requerida. El artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares, y en lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, éste prevé lo siguiente: «[…] ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las

normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» Según la norma transcrita, los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en: a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud; b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. Determinado lo anterior, se realiza el siguiente análisis preliminar en cuanto al factor salarial objeto de debate con fines liquidatorios de la pensión de jubilación, solo con fines de confrontación primaria con las normas aplicables, así: El Decreto Ley 1042 de 1978 por medio del cual se fijó el régimen salarial de los empleados del orden nacional (Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales) creó la bonificación por servicios en los siguientes términos: «[…] Artículo 45. A partir de la expedición de este decreto créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1.º. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1.º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y

pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Artículo 46. De la cuantía de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1.º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750). Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio5. […]» Por su parte, el Decreto 247 de 1997, consagró la bonificación por servicios para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial en los siguientes términos: «[…] Artículo 1. Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y

empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismos términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997. La Bonificación por Servicios Prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones. […]» Así mismo, respecto de la bonificación por servicios prestados para los funcionarios de la Rama Judicial, esta Corporación ha señalado6: i). La bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para efectos pensionales; ii). Se causa cada vez que el servidor cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial; iii). Pero ello no quiere decir que sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en mesadas; iv). Una vez se determinan los factores salariales devengados se calcula el valor mensual de cada uno (doceavas), a efectos de determinar la mesada pensional. Conforme a la normativa y jurisprudencia que precede, es dable afirmar que la bonificación por servicios se reconoce en una doceava parte y que por tanto, los factores salariales devengados, son calculados en esta misma proporción. Aplicado lo anterior y de cara al caso en concreto, se observa que mediante acción de tutela presentada por el demandado en contra de la otrora Cajanal, éste pretendía que su pensión de jubilación fuera reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios, incluida la

bonificación por servicios prestados (objeto de estudio en esta oportunidad). 5 Modificado por el Decreto 10 de 1989 en el sentido de suprimir el último inciso para desarrollarlo en un artículo denominado «Del cómputo del tiempo para la bonificación por servicios prestados» 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de febrero de 2008, número interno 0640-2008; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de abril de 2018, número interno 0178-2017. En efecto, mediante fallo proferido en desarrollo de la mentada acción constitucional por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales el 28 de agosto de 2008, fue ordenado a Cajanal el cómputo del mentado emolumento en el 100% de su valor para efectos liquidatorios de la pensión del demandado sin tener en cuenta los lineamientos que sobre el particular se han desarrollado en esta jurisdicción, de tal suerte que en cumplimiento de dicha sentencia, aquella entidad emitió la Resolución n.° 12418 del 25 de marzo de 2009, la cual a pesar de acatar una decisión judicial, preliminarmente puede afirmarse que contraviene las normas y la interpretación jurídica aplicable al caso de marras sobre la forma y montos a tener en cuenta para determinar el valor de las pensiones de jubilación, tal como se planteó anteriormente en razón de la exégesis del marco regulatorio y de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

En conclusión: Al encontrar que de la confrontación entre el acto suspendido y el

marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso concreto, existe una aparente, probable y primaria colisión respecto del sentido y fin ulterior de las normas que regulan la materia de la liquidación pensional y de la naturaleza y frecuencia de pago de la bonificación por servicios como factor salarial para el cálculo del IBL, se puede aseverar que se configuró y se demostró en debida forma la infracción primaria requerida por el artículo 231 del CPACA para la procedencia de la medida cautelar solicitada por la demandante. Segundo problema jurídico ¿Se generó incertidumbre dentro del análisis de confrontación normativa del caso concreto que impida decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos derivados de los actos administrativos demandados, desde el punto de vista de la apariencia de buen derecho sobre la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados dentro del IBL de la pensión de jubilación reconocida al demandado? En lo que respecta a este interrogante, la subsección sostiene como tesis que: para el caso concreto sí existe una apariencia de buen derecho debidamente fundada en el ejercicio de confrontación normativa respectivo, y por lo tanto es procedente el decreto de la medida cautelar solicitada por la entidad demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones:  Sobre el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho. En lo que respecta a este concepto jurídico, debe precisare que aquél constituye uno de los elementos esenciales y transversales a toda clase de medidas cautelares, incluida la de suspensión provisional de los efectos de un acto, al punto de materializarse específicamente para esta cautela en el requisito de la

confrontación normativa (previsto en el artículo 231 del CPACA), el cual debe ser examinado desde una suerte de «juicio de probabilidad» sobre las resultas del proceso, a fin de poder deducir en una etapa preliminar como ésta, la existencia o no de un derecho en cabeza de la parte solicitante de la medida, con la característica de estar provisto de una apariencia razonable de tener un justo título o causa para su reclamo y eventual reconocimiento en la sentencia. Este planteamiento ha tenido un respaldo no solo jurisprudencial por parte del mismo Consejo de Estado7, sino también académico y doctrinal desde el punto de vista del derecho comparado, pues en diferentes obras de autores argentinos como Raúl Martínez Botos y Claudio Kiper, se ha hecho alusión a la necesidad de analizar las solicitudes de medidas cautelares como la presente desde la perspectiva de la probabilidad en clave del examen del elemento fumus boni iuris, pues entre otros aspectos han desarrollado teóricamente que: «para otorgar una medida cautelar, se exige un alto grado de probabilidad, entendida como la posibilidad razonable de que se reconozca en la sentencia definitiva la certeza de verdad del derecho o pretensión deducido en el marco jurídico.»8. A su turno, Kiper ha señalado sobre dicho concepto que éste consiste en: «formular un mero juicio de probabilidad en el cual se establece una apariencia con la rapidez que requiere el dictado de una medida de esta naturaleza. […] Si la apariencia es negativa y la reversión del correlativo juicio de probabilidad también lo es, este requerirá un examen exhaustivo y profundo propio de la sentencia y

por ende la medida cautelar debe ser denegada.»9 Bajo esta línea de intelección y en cuanto al argumento de la parte demandada sobre la improcedencia de decretar la medida cautelar referida, en atención a que éste es un debate que debe ser resuelto de fondo a través de la sentencia, y además que al hacerlo se asumiría como verdad solo la de la entidad demandante sin advertir la duda que genera los argumentos del fallo de tutela del Juzgado Penal del Circuito de Manizales que ordenó la inclusión para efectos liquidatorios del 100% de la bonificación por servicios prestados, se hace imperioso precisar que si bien en esta clase de asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho, por su propia naturaleza podría pensarse que decidir favorablemente la solicitud de suspensión provisional implicaría una suerte de prejuzgamiento, el hecho de acceder a esta medida definitivamente no lo es, tal como lo plantea el artículo 229 del CPACA. Ahora, lo antedicho no obedece exclusivamente a que el canon precitado se encuentre redactado de esta forma, sino porque la misma teleología derivada de la lectura del artículo 231 ibídem, implica que la actual codificación a diferencia de las previsiones del Código Contencioso Administrativo10, permite al juez efectuar un análisis más concreto (incluso probatorio y jurídico), en lo atinente al objeto del litigio y de la medida, al punto de validar la virtual posibilidad de enervar o no la presunción de legalidad de los actos administrativos, con la aplicación de una escala de apreciación para determinar la procedencia o no de la medida cautelar,

7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 29 de mayo de 2018. Radicado 110010324000 2017 00474 00 8 Martínez Botos Raúl. Medidas Cautelares. Primera Edición. Universidad de Buenos Aires. Pags. 27-29. Buenos Aires (Argentina). 1990. 9 Kiper Claudio. Medidas Cautelares. Primera Edición. La Ley S.A.S. Pag. 13. Buenos Aires (Argentina). 2012. 10 En la medida en que el artículo 152 del CCA planteaba que la procedencia de la suspensión provisional se encontraba condicionada a que la infracción de las normas invocadas apareciera manifiesta o prima facie, sin posibilidad de realizar exámenes o juicios adicionales sobre el caso concreto. en el sentido de tener como rasero el grado de probabilidad para eventualmente acceder a la nulidad deprecada, y aplicarlo directamente al resultado de la confrontación entre las normas invocadas y aplicables al asunto, en contraste con la decisión administrativa pendiente de cautela. Así las cosas, para el asunto de marras se estima altamente probable que luego del debate argumentativo que se desarrolle en el curso del proceso, deba decretarse la ilegalidad del acto administrativo actualmente suspendido por contrariar en principio el ordenamiento que rige la materia del litigio, habida cuenta de que en esta oportunidad procesal no se tienen argumentos ni pruebas contundentes que generen duda o incertidumbre sobre la verdadera forma de computar la bonificación por servicios prestados para efectos liquidatorios de una pensión de jubilación, de tal suerte que se ha creado hasta este momento una apariencia de buen derecho sobre lo pretendido por la parte demandante y hace

viable el decreto de esta medida cautelar.

En conclusión: Resultan desvirtuados los motivos de inconformidad de la parte demandada en su recurso de apelación sobre la incertidumbre creada con la sentencia de tutela que accedió a la reliquidación pensional con inclusión del 100% de la bonificación por servicios, que en su sentir impedía el decreto de la medida y hacía necesario resolver el asunto en la sentencia, por cuanto de lo expuesto a lo largo de esta providencia, se puede concluir que no es indispensable que el análisis inicial sobre el objeto del debate jurídico deba diferirse hasta dicho estadio procesal, en la medida en que el artículo 231 del CPACA permite realizar esta clase de reflexiones primarias desde una perspectiva de probabilidad o apariencia razonable de buen derecho de la parte solicitante, aunado al hecho de que no se puede asegurar como lo hace la parte apelante en su recurso, que, en suma, ningún litigio de pleno derecho puede ser debatido en sede de medida cautelar, dado que es precisamente esa la razón y fin ulterior de dicha figura jurídica, esto es, evitar la perennidad de los efectos de un acto administrativo que de entrada se verifica con una apariencia razonable de ser contrario al ordenamiento jurídico y que probablemente vulnera un derecho reclamado con probable causa justificada.

Tercer problema jurídico ¿Existe riesgo de vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida del demandado en razón del decreto de la medida cautelar bajo estudio? La subsección sostendrá la tesis de inexistencia de la aludida transgresión, toda vez que:  Dentro del caso concreto no se encuentra probada ni debidamente sustentada

una situación de violación de los derechos fundamentales invocados por la parte demandada que amerite denegar la medida y soslayar la infracción normativa que aparece inicialmente demostrada, en tanto que la afectación sobre el derecho que le fue reconocido, no menoscaba sus garantías constitucionales a la vida digna ni al mínimo vital, y mucho menos a su salud y la de su esposa como aduce que puede suceder, en razón a que esta medida no es una decisión de suspensión sobre el pago de la pensión completa, sino sobre su liquidación con base en el cien por ciento de la bonificación por servicios que le hubiese sido reconocida, ahora en una doceava parte, lo que quiere decir que no habrá una supresión definitiva de sus ingresos derivados de la mesada pensional.  Por otro lado, en lo que tiene que ver con el argumento relacionado a que con esta decisión no le serán garantizados sus servicios de salud ni los de su cónyuge, tal afirmación no resulta válida, toda vez que al observar la prueba sobre la cual la misma parte demandada pretende sustentarla11, se desprende que efectivamente de su pensión le son realizados los descuentos por concepto de aportes al SGSSS12, y como tal esto implica que en su calidad de cotizante tendrá acceso a los servicios que su EPS le brinde tanto a él como a su beneficiaria con cubrimiento al PBS13 vigente, esto en el entendido de que el monto que se descuente (así disminuya el cómputo de un factor salarial en la mesada), es indiferente y no es obstáculo para que le sea garantizado su derecho fundamental a la salud, tal como lo prevé el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

En conclusión: se observa que con la expedición de los actos administrativos demandados se adjudicó un derecho económico de carácter pensional que genera una afectación significativa al patrimonio público (perículum in mora), y por lo tanto, al existir una contradicción primaria entre lo ordenado por las resoluciones demandadas y lo preceptuado en las normas y jurisprudencia que se tornan procedentes para resolver el asunto, se le debe otorgar prevalencia a la protección del erario y de los intereses generales de guardia del ordenamiento jurídico, pues no se encuentra probada una condición de constitucionalidad que supere este juicio de ponderación.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la