CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-00344-01(0606-15)-2018

PENSION DE JUBILACION - Rama Judicial / BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS - Inclusión del 100 por ciento por sentencia de tutela / SENTENCIA DE TUTELA - Estudio de los derechos fundamentales protegidos / INCLUSION DEL 100 POR CIENTO DE LA BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS - Dictada en cumplimiento de lo dispuesto por un juez de tutela, constituye un acto administrativo cuya legalidad solo puede ser desvirtuada por el juez contencioso administrativo / PROCEDENCIA DEL

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS PARA CUMPLIR

FALLOS DE TUTELA

[S]e precisa que esta Sala ha decantado la competencia del juez contencioso administrativo para estudiar la legalidad de los actos administrativos que ejecutan órdenes de tutela. En efecto, en la sentencia de esta Subsección del 15 de septiembre de 2016 se estimó que la acción de tutela tiene una naturaleza diferente a la ordinaria y que no es posible sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, pues esta restricción no tiene justificación constitucional. (…) Por otra parte, en la sentencia del 27 de julio de 2017, la Sección Segunda, Subsección A, en el marco de una acción de lesividad en un caso de similares circunstancias fácticas al sub lite, examinó la cosa juzgada constitucional en materia de acciones de tutela frente a la demanda contra el acto administrativo expedido para acatar lo decidido por el juez constitucional en sede de amparo; en dicha providencia se explicó que la cosa juzgada

constitucional se configuró respecto al estudio de los derechos fundamentales protegidos en la acción constitucional, pero no en lo concerniente a la legalidad de las Resoluciones demandadas, de modo que son susceptibles de control jurisdiccional. (…) En este orden de ideas, la Sala considera que la Resolución Nº UGM 045866 del 10 de mayo de 2012, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, si bien fue dictada en cumplimiento de lo dispuesto por un juez de tutela, constituye un acto administrativo cuya legalidad solo puede ser desvirtuada por el juez contencioso administrativo, según el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…) Así las cosas, se observa que la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en torno a la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos expedidos para cumplir fallos de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00344-01(0606-15)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP

Demandado: GILBERTO OSORIO VILLA

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO - LEY 1437 DE 2011. TEMA: LESIVIDAD. RELIQUIDACIÓN

PENSIÓN RAMA JUDICIAL. DOCEAVA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS.

CONFIRMA FALLO DE PRIMERA INSTANCIA QUE ACCEDIÓ

PARCIALMENTE A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia del 17 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la UGPP.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 Pretensiones La Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, actualmente Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución UGM 045866 del 10 de mayo de 2012, que reliquidó la pensión de jubilación del señor Gilberto Osorio Villa, teniendo en cuenta el 100% de la bonificación por servicios prestados.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó que se ordene al señor Gilberto Osorio Villa que reintegre la totalidad de las sumas que recibió por la reliquidación de la pensión de jubilación ordenada en el acto acusado. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Adujo que CAJANAL le reconoció una pensión de jubilación al demandado,

mediante la Resolución Nº 001411 del 1 de febrero de 2001, por haber laborado más de 20 años en la Rama Judicial. Destacó que la pensión de jubilación reconocida al accionado se reliquidó en la Resolución Nº 28986 del 23 de septiembre de 2002. Alegó que el pensionado interpuso una acción de tutela ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, que en fallo del 3 de julio de 2008, ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados. En consecuencia, el liquidador de CAJANAL EICE expidió la Resolución Nº UGM 045866 del 10 de mayo de 2012, para liquidar la pensión del señor Gilberto Osorio Villa a partir del 1 de julio de 2001. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 121 y 128. Del Decreto 546 de 1971, los artículos 6, 7 y 8. De la Ley 100 de 1993, los artículos 34 y 36. El concepto de violación se desarrolla de la siguiente manera: Señaló CAJANAL (ahora UGPP) profirió la Resolución Nº UGM 045866 del 10 de mayo de 2012 para cumplir la sentencia de tutela del 3 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Séptimo Penal de Manizales. Indicó que la decisión adoptada por CAJANAL desconoce el precedente judicial del Consejo de Estado, puesto que para calcular el monto de la pensión se debe

computar en forma proporcional la bonificación por servicios prestados, pues ésta se va causando mes a mes durante el año laborado. Resaltó que la reliquidación de la pensión de jubilación del demandado conllevó a que se comprometieran recursos públicos, aun cuando no existía sustento legal o constitucional Manifestó que el juez de tutela en contravía del antecedente jurisprudencial del Consejo de Estado ordenó la reliquidación pensional del accionado con el 100% de la bonificación por servicios prestados. Precisó que en el sub judice procede el reintegro de las sumas pagadas en virtud de la reliquidación pensional, toda vez que no fueron percibidas de buena fe.

3. Medida cautelar La entidad actora en acápite separado de la demanda solicitó la suspensión provisional de la Resolución UGM 045866 del 10 de mayo de 2012, la cual fue negada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 25 de febrero de 20141.

4. Contestación de la demanda El apoderado del accionado se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos2.

Adujo que CAJANAL debió ejercer el recurso de apelación contra la sentencia de tutela de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales. Entonces, destacó que el fallo de tutela quedó ejecutoriado, de modo que no es procedente revivir el pleito que ya fue decidido por un juez constitucional. Alegó que el demandado no debe devolver las sumas de dinero percibidas de buena fe. Propuso las excepciones de cosa juzgada, caducidad y prescripción.

5. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante fallo del 17 de octubre de 2014, declaró la nulidad de la Resolución UGM 045866 del 10 de mayo de 2012 y ordenó a la UGPP que realizara nuevamente la liquidación de la pensión de jubilación del señor Gilberto Osorio Villa, con fundamento en los siguientes razonamientos3: 1 Folios 1173 a 1175 2 Folios 1193 a 1195 3 Folios 1231 a 1239

Expuso que si bien el acto administrativo demandado fue proferido en cumplimiento de un fallo de tutela, es objeto de control judicial por el juez de lo contencioso administrativo pues no existe cosa juzgada, en la medida que la acción de tutela protege derechos fundamentales, mientras que en el presente proceso se examina la legalidad de un acto administrativo. En cuanto a la caducidad de la acción estimó que como el acto administrativo demandado reliquidó una pensión no se aplica el término de caducidad. Afirmó respecto a la forma cómo se debe liquidar la bonificación por servicios prestados al calcular el monto de la mesada pensional de los beneficiarios del régimen especial de la Rama Judicial, que se debe computar solo la doceava parte de dicha bonificación y no el 100%, toda vez que se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año de servicios. Por consiguiente, consideró que era procedente declarar la nulidad del acto administrativo demandado, porque no se debe calcular el monto en la pensión de jubilación con el 100% la bonificación por servicios prestados. Indicó que en el sub judice no se desvirtuó la buena fe del pensionado, por lo tanto

no es pertinente ordenar que devuelva las sumas pagadas en exceso.

6. El recurso de apelación El apoderado del señor Gilberto Osorio Villa solicita que se revoque la decisión de primera instancia, así4: Señaló que la sentencia recurrida desconoce otra providencia del mismo Tribunal del 20 de marzo de 2013, en la que se estipuló que no es procedente la demanda contra los actos que cumplen una sentencia judicial. En igual sentido, indicó que según el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo no proceden los recursos contra los actos de ejecución.

Argumentó que CAJANAL se limitó a cumplir lo ordenado en la acción de tutela, de manera que el acto administrativo censurado es de ejecución, por lo tanto, estimó que el Tribunal Administrativo de Antioquia debió rechazar la demanda. 4 Folios 1244 a 1247 Aseveró que CAJANAL se sometió a lo decidido por el juez constitucional, dado que no interpuso el recurso de apelación contra el fallo de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Del problema jurídico En atención a lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la parte accionada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia,

que accedió parcialmente a las pretensiones de la UGPP, la Sala establecerá si procede revocar la citada providencia. Para el efecto se determinará si el A quo desconoció el principio de cosa juzgada, dado que el acto administrativo acusado fue expedido para cumplir un fallo de tutela.

3. Caso concreto En el asunto bajo estudio la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, actualmente Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, solicitó la nulidad del acto administrativo que reliquidó la pensión de jubilación reconocida al señor Gilberto Osorio Villa incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados, en cumplimiento de un fallo de tutela del Juez Séptimo Penal del Circuito de

Manizales. El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del acto administrativo demandado al considerar que solo se debe computar la doceava parte de la bonificación por servicios en el monto de la mesada pensional del accionado. Inconforme con esta decisión, el apoderado del pensionado señala que el Tribunal Administrativo de Antioquia debió rechazar la demanda porque el acto administrativo censurado al ejecutar lo decidido por un juez de tutela, no es objeto de control judicial. Sentado el objeto del recurso de apelación, se precisa que en el proceso obra la sentencia de tutela del 3 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales que amparó los derechos fundamentales del accionante y ordenó a CAJANAL reliquidar su pensión, atendiendo los siguientes parámetros:

“(…) el Ente liquidador debió tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación a cada uno de los actores, el salario más alto devengado durante el último año de servicios prestados, una doceava (1/12) de los factores salariales (primas de navidad, servicios, de representación, vacaciones, alimentación, etc.) con inclusión específica del cien por ciento (100%) de la bonificación por servicios prestados que se encontraba devengando al momento del retiro definitivo del servicio; y no en una doceava (1/12) como caprichosamente fue aplicada para desmejorar ostensiblemente el monto de la pensión (…)”5. Igualmente, consta en el proceso la Resolución Nº UGM 045866 del 10 de mayo de 2012, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, en la cual cumple el fallo de tutela del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales del 3 de julio de 2008, y procede “a reliquidar la pensión de vejez con la inclusión del CIEN POR CIENTO 100% de la Bonificación por servicios prestados”6. En orden a dilucidar si asiste la razón a la parte recurrente, la Sala deberá analizar si la Resolución Nº UGM 045866 del 10 de mayo de 2012, acto administrativo demandado, es un acto de ejecución que no era objeto de control judicial por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia. Al respecto se precisa que esta Sala ha decantado la competencia del juez contencioso administrativo para estudiar la legalidad de los actos administrativos que ejecutan órdenes de tutela. En efecto, en la sentencia de esta Subsección del

15 de septiembre de 2016 se estimó que la acción de tutela tiene una naturaleza diferente a la ordinaria y que no es posible sustraer una decisión de la 5 Folios 743 a 775 6 Folios 710 a 715 administración del control de su juez natural, pues esta restricción no tiene justificación constitucional, así: “Se ha sostenido en algunos pronunciamientos judiciales que el acto administrativo dictado en cumplimiento de un fallo de tutela no es de carácter definitivo, sino de ejecución, y, por ende, no es susceptible de control jurisdiccional, puesto que no crea o modifica una situación particular diferente a la analizada por el juez de tutela; este solo se limita a cumplir las órdenes impartidas en dicha decisión. Sin embargo, esta corporación ha afirmado de manera categórica que ‘si bien la resolución en cuestión tiene la connotación de acto de ejecución, al ser cumplimiento de una sentencia, lo cierto es que la orden fue impartida dentro de una acción de tutela que es de naturaleza distinta a la de la acción ordinaria, motivo por el cual es probable su estudio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho’.7 En efecto, la finalidad de la acción de tutela, como se infiere del artículo 86 de la Carta Política y de lo que ha predicado la jurisprudencia constitucional, es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental; mientras que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho persigue, por medio de su declaración, la protección de derechos de origen legal y la restauración del derecho o reparación del daño, a través de una condena, cuando dicho derecho,

amparado por una norma jurídica, ha sido vulnerado; es decir, que son dos acciones diferentes: la una constitucional y la otra legal. Y en esa línea de pensamiento, cuando el juez de tutela, en su competencia constitucional, ordena la expedición de un acto administrativo, dicho acto es susceptible de control de legalidad, pues el argumento que se sustenta en que ‘el acto administrativo que expresa la eficacia de una decisión judicial y que por consiguiente no resulta susceptible de control ordinario, porque ello supondría de forma indirecta, oficiar como criterio de corrección de la decisión judicial en firme, representa un argumento cuya justificación es equívoca en razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y supone desde luego, un error conceptual inaceptable dentro del marco de la teoría general del acto administrativo’8(…)”9. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 25 de octubre de 2011, radicación 11001-03-15-000-2011-01385-00 (AC), consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. 8Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 17 de abril de 2013, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación contra

Judith Giraldo González, radicado 25000 23 25 000 2010 01143 01, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00121-01 (4402-13) Por otra parte, en la sentencia del 27 de julio de 2017, la Sección Segunda, Subsección A, en el marco de una acción de lesividad en un caso de similares circunstancias fácticas al sub lite, examinó la cosa juzgada constitucional en materia de acciones de tutela frente a la demanda contra el acto administrativo expedido para acatar lo decidido por el juez constitucional en sede de amparo; en dicha providencia se explicó que la cosa juzgada constitucional se configuró respecto al estudio de los derechos fundamentales protegidos en la acción constitucional, pero no en lo concerniente a la legalidad de las Resoluciones demandadas, de modo que son susceptibles de control jurisdiccional. Dijo la sentencia en comento: “Por tanto, toda vez que la acción constitucional está dirigida a proteger derechos fundamentales y que los actos administrativos demandados no han sido objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no se configura la excepción denominada falta de legitimación por activa - cosa juzgada constitucional. Ello, toda vez que en los términos planteados en el recurso de apelación, la cosa juzgada constitucional operó frente al estudio de los derechos fundamentales que resultaron amparados por la acción

constitucional y no frente a la legalidad de las Resoluciones demandadas, por tanto, son susceptibles de control jurisdiccional.

En conclusión: Es susceptible de control jurisdiccional el acto administrativo demandado, expedido en cumplimiento de una sentencia proferida dentro de una acción de tutela, por ser ésta de naturaleza distinta al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en esa medida no se configura la excepción de cosa juzgada constitucional”10.

En este orden de ideas, la Sala considera que la Resolución Nº UGM 045866 del 10 de mayo de 2012, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, si bien fue dictada en cumplimiento de lo dispuesto por un juez de tutela, constituye un acto administrativo cuya legalidad solo puede ser desvirtuada por el juez contencioso administrativo, según el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prevé: “ARTÍCULO 88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 05001-23-33-000-2013-00626-01 (1209-15) Así las cosas, se observa que la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en torno a la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

contra los actos administrativos expedidos para cumplir fallos de tutela, por tal motivo se desestima la censura de la recurrente contra la decisión de primera instancia.

III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que anuló la resolución demandada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 17 de octubre de 2014, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, acorde con lo explicado en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER

Relatoría: JORM/Lmr.