CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-00345-02(2407-16)-2017

REEMBOLSO DE SUMAS DE DINERO / MALA FEPrueba / ACCIÓN DE LESIVIDAD / PENSIÓN DE JUBILACIÓN En orden de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en esta demanda, la demandada debe centrar su esfuerzo procesal en demostrar no solo la ilegalidad de la reliquidación pensional ordenada por el juez de tutela, sino también, en acreditar que la obtención de tal derecho por parte del accionado se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe, que como hemos precisado son presumibles. En otros términos, tratándose del ejercicio de la acción de lesividad contra actos que versan sobre prestaciones periódicas, no opera el consecuencial restablecimiento del derecho, que permite retrotraer las cosas al estado anterior, sino que debe desvirtuarse la presunción de buena en cuanto a la consecución del derecho inicialmente obtenido.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 NUMERAL 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C, dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00345-02(2407-16)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Demandado: LIBIA INÉS AGUDELO RAMÍREZ Asunto: Acción de lesividad – Reliquidación pensión Decreto 546 de 1971 - 100% bonificación por servicios – procedencia del reembolso de dineros como restablecimiento del derecho ________________________________________________________________ Decide la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquía – Sala Cuarta de Oralidad que accedió a las suplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1, en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en modalidad de lesividad, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución nro. UGM 17800 del 21 de noviembre de 2011, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación2, que reliquidó la pensión de la señora Libia Inés Agudelo Ramírez incluyendo el 100% de la bonificación por servicios, en cumplimiento del fallo de tutela del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales el 30 de mayo del 2008. También pide la nulidad de la Resolución UGM 45722 del 9 de mayo de 2012, también proferida por CAJANAL que adicionó el acto de reliquidación antes mencionado. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) que se declare que la demandada no tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con

base a lo establecido en el mencionado fallo de tutela, y por lo tanto no hay lugar al pago de valor alguno en virtud de la resolución acusada; ii) que la accionada reembolse a la entidad actora, los dineros pagados en exceso por concepto de reliquidación pensional, en lo que correspondió a la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados. 1.2 Hechos. La Sala resume los hechos expuestos por la parte demandante de la siguiente manera: CAJANAL, reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la señora Libia Inés Agudelo Ramírez, mediante Resolución No. 22554 del 21 de septiembre de 2001, en cuantía equivalente al 75% sobre el salario promedio de 10 años de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con efectividad desde el 1º de abril de 2001. 1 En adelante UGPP. 2 En lo que sigue CAJANAL. De igual modo, la demandante profirió la Resolución nro. 5570 del 6 de septiembre de 2005, dando cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado 8º Laboral de Medellín, reliquidando la pensión de la accionada con el 75% de la asignación más elevada del último año de servicios prestados, conforme al artículo 6° del Decreto 546 de 1971. A través de sentencia del 30 de mayo del 2008 el Juzgado 7º Penal del Circuito de Manizales ordenó a CAJANAL, reliquidarle la pensión de la accionante incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados que había devengado durante

el último año de servicio de la Rama Judicial, la cual fue acogida mediante Resolución nro. UGM 17800 del 21 de noviembre de 2011. 1.3 Normas vulneradas y concepto de violación. La parte demandante citó como disposiciones violadas las siguientes: Los artículos 1°, 2°, 6°, 121, 128 y 209 de la Constitución Política; 6°, 7° y 8° del Decreto 546 de 1971; 34° y 36° de la Ley 100 de 1993. Sostuvo, que la reliquidación ordenada por la sentencia de tutela, en el sentido de incluir el 100% de la bonificación por servicios devengada por la demandada, desconoce la manera como debe integrarse en el IBL aquellos factores cuya causación es anual, como es el caso del emolumento salarial mencionado. Destacó, que el cálculo de las pensiones se debe hacer en forma proporcional a la remuneración mensual, por lo cual, todo concepto que se cause cada año, debe ser fraccionado en una doceava parte.

2. Contestación de la demanda.

La parte accionada contestó la demanda dentro de la oportunidad de ley3, en donde manifestó que el acto administrativo acusado es de cumplimiento, y por ende, no susceptible de control jurisdiccional y que las sumas de dinero pagadas se recibieron de buena fe. 3 Folios 733 a 744. Alegó que tiene derecho a la reliquidación tal cual como se ordenó en el fallo de tutela del 30 de mayo del 2008, es decir, con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, siendo un derecho adquirido, pues se

encuentra debidamente ejecutoriado, excluido de revisión por la H. Corte Constitucional y por consiguiente, hizo tránsito a cosa juzgada. Así mismo, indicó que la ambigüedad de aplicar el 100% de la bonificación por servicios prestados o fraccionarla en una doceava parte, debió ser dilucidada hacia los intereses del pensionado aplicando el principio de favorabilidad.

3. La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Antioquía – Sala Cuarta de Oralidad, mediante sentencia proferida el 23 de febrero de 20164: i) decretó la nulidad de los actos administrativos demandados; ii) ordenó a la UGPP realizar una nueva liquidación de la pensión de vejez de la accionada, en la que se incluya la bonificación por servicios en una doceava parte; iii) negó las demás pretensiones de la demanda; y iv) condenó en costas a la parte demandada. Para estas decisiones señaló: Que en el presunto no ocurre la cosa juzgada, puesto que la acción de tutela instaurada por la demandada amparó sus derechos fundamentales de petición y a la seguridad social en conexidad con la vida digna, reconociéndole la reliquidación de su pensión de vejez, mientras que en éste se busca la nulidad de los actos de reliquidación pensional, que incluyeron el 100% de la bonificación por servicios en el IBL, al considerar que violan la Constitución Política y la ley, motivo por el cual no existe identidad en el objeto de los procesos. Que de acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales emitidos por esta Corporación, la bonificación por servicios como factor salarial al momento de

liquidar la pensión, se debe incluir en una doceava parte, y no en un 100%, ya que la misma se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año de servicio.

4. Recursos de apelación. 4 Folios 781 a 794

La UGPP5, oportunamente interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se acceda al restablecimiento del derecho pedido en la demanda, consistente en el reembolso por parte de la demandada de las sumas de dinero que le fueron pagadas por virtud de la reliquidación de su pensión al incluirle el 100% de la bonificación por servicios prestados. Lo anterior, por cuanto dicha reliquidación estuvo desprovista de toda licitud, ya que la accionada debió acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar la inclusión de dicho factor de salario en el IBL de su pensión, y no instaurar una acción de tutela para tales propósitos, siendo improcedente inferir buena fe en la recepción de los dineros que le fueron pagados. Por su parte, la demandada6 a través de su apoderado, adhirió la apelación interpuesta por la demandante, tendiente a que se mantenga la negativa de restablecimiento del derecho perseguida, habida consideración que las sumas de dinero fueron recibidas por la accionada de buena fe, sin que se registre actuación temeraria o irregular para la obtención de la reliquidación pensional. Alega, que la entidad demandante guardó silencio al no interponer recurso alguno contra del fallo de tutela, ni ejerció las acciones pertinentes para que la decisión fuera objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional, por tanto aceptó las

consecuencias derivadas de la actuación del proceso judicial de amparo constitucional.

5. Alegatos en segunda instancia.

La parte demandante7, también presentó alegatos de cierre, reafirmando los argumentos expuestos en la demanda, en cuanto a que la interpretación dada por el a quo se encuentra acorde con las disposiciones que regulan la reliquidación pensional. También señala, que el acto que reliquidó la pensión de la accionada, desconoce los pronunciamientos dados por esta Corporación en la materia, puesto que el cómputo de los factores causados cada año en el IBL, debe hacerse proporcional, 5 Folio 796. 6 Folio 797. 7 Folios 822 a 829 tal como es el caso de la bonificación por servicios prestados que corresponde a una doceava parte. La parte demandada8, mediante escrito alegó de conclusión, precisando que el derecho a la reliquidación de la accionada se adquirió conforme al ordenamiento jurídico, ya que fue un juez de tutela quien lo ordenó, destacando a partir de allí, que el acto acusado es de ejecución y que la demanda es improcedente. Seguidamente, cuestiona las actuaciones de la jurisdicción en cuanto a la celeridad con la que se han tramitado las acciones de lesividad que buscan la nulidad de actos de reliquidación, entre ellos, este proceso, cuando en los despachos judiciales existen demandas con mora en su trámite. Plantea además, que para los propósitos de cuestionar la legalidad de la reliquidación pensional de la demandada, la UGPP debió agotar el trámite previsto

en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, que establece el deber de las entidades de previsión social de revisar de oficio, el cumplimiento de los requisitos legales para la obtención de los derechos pensionales. En cuanto al derecho a la bonificación por servicios, y a la orden de tutela que ordenó incluirla en un 100% dentro de la base liquidatoria de la pensión de la demandada, precisó que ello obedeció al criterio jurisprudencia vigente, por lo que los cambios recientemente registrados sobre este particular no pueden afectar las situaciones antes consolidadas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

2.1 Problemas Jurídicos. De acuerdo con los cargos formulados por las partes contra la sentencia de primera instancia, le corresponde a la Sala determinar si la nulidad del acto que reliquidó la pensión de la demandada por incluir el 100% de la bonificación por servicios prestados en el ingreso base de liquidación, conlleva consecuencialmente al reembolso de los dineros pagados en exceso por el ente previsional. 8 Folios 834 a 837. 2.2 Análisis de la Sala frente al problema jurídico. Partiendo de la base que en esta instancia no se está discutiendo el decreto de nulidad de los actos acusados, aborda la Sala el análisis del restablecimiento del derecho y su procedencia. La consecuencia de la nulidad del acto particular, por regla general, es retrotraer las cosas al estado inicial, de manera que se entienda que la decisión extinguida del ordenamiento positivo por ilegal o inconstitucional, nunca existió. Tratándose de casos donde se discuten actos que reconocen prestaciones

periódicas, y principalmente cuando la pretensión de restablecimiento es el reembolso o la devolución de sumas de dineros pagadas y no debidas, la ley se ha encargado de cualificar la manera en que ello es posible. Al respecto, el literal c) del numeral 1º del artículo 164 de la Ley 1437 de 20119, dispone que: “La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…).” (negrillas y subrayas fuera de texto original).

Expresamente, consagra el legislador que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, no habrá lugar a la recuperación de las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; ello, guardando correspondencia con lo que venía dispuesto en el artículo 136 del Decreto 01 de 198410, y principalmente con la presunción contenida en el canon 83 de la Constitución Política. Así las cosas, la buena fe se presume en todos los actos de los particulares y de las autoridades, supuesto al que se ajusta el ejercicio de la acción de tutela en 9 CPACA. 10 CCA defensa de un derecho fundamental, aun cuando para lo controversia estén previstos los mecanismos ordinarios, pues en todo caso, será el juez constitucional quien determine su procedencia, su idoneidad y la protección definitiva o transitoria de los derechos vulnerados. Esta Corporación, ha sido de tal criterio, y lo ha explicado así: “Es necesario precisar que en situaciones como las que ocupa la

atención de la Sala, es carga de la administración cuando impugna su propio acto, y en tanto invoca como tema de la controversia un error que le es imputable, no solo demostrar el fenómeno de la ilegalidad dentro del que se contextualiza el error que hace anulable el acto, sino además la ausencia de la buena fe en el sujeto del derecho que a la sazón se beneficia del error; no cabe duda que le presunción constitucional del artículo 83 citada es de aquellas que la doctrina denomina iuris tantum, cuestión que evidencia la imposibilidad de su infirmación, claro siempre que milite la prueba o el argumento que de manera suficientemente explícita permita la convicción en torno a la ausencia de la buena fe de quien en su condición de titular del derecho establecido en el acto demandado concurre al plenario como parte pasiva de la acción. En consecuencia para la prosperidad de la demanda, las cargas que sume la administración demandante no se agotan solo con la prueba de la ilegalidad del acto sino además en y en conjunto aquella que toca con los elementos que logren infirmar la presunción a que se refiere el artículo 83 Constitucional11.” Por lo anterior, en orden de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en esta demanda, la demandada debe centrar su esfuerzo procesal en demostrar no solo la ilegalidad de la reliquidación pensional ordenada por el juez de tutela, sino también, en acreditar que la obtención de tal derecho por parte del accionado se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe, que como hemos precisado son presumibles. En otros términos, tratándose del ejercicio de la acción de lesividad contra actos

que versan sobre prestaciones periódicas, no opera el consecuencial restablecimiento del derecho, que permite retrotraer las cosas al estado anterior, sino que debe desvirtuarse la presunción de buena en cuanto a la consecución del derecho inicialmente obtenido. 11 Sentencia del 20 de mayo de 2010, Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente: 0807-2008 De lo probado en el proceso y caso concreto.- Del material probatorio recaudado dentro del presente proceso, se acredito que la accionada:  Nació el 3 de diciembre de 194512.  Laboró con la Rama Judicial – Antioquía, desde el 1º de febrero de 1967 hasta el 30 de marzo de 2001, y que el último cargo que desempeño fue de Juez 15 Penal Municipal de Medellín13.  Por medio de la Resolución nro. 22554 del 21 de septiembre de 14 CAJANAL, le reconoció la pensión de jubilación en una cuantía de $2.017.158.oo a partir del 1º de abril de 2001.  Fue beneficiaria del fallo proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito el 30 de mayo de 200815 que le tuteló sus derechos fundamentales y ordeno a CAJANAL reconocer y pagar el 100% de la bonificación por servicios prestados en la reliquidación de su pensión.  Que se le reliquidó su pensión en cuantía de $2.780.157.oo en cumplimiento de tal sentencia de tutela, a través la Resolución Nro. UGM 17800 del 21 de

noviembre de 201116. Como se ve, en el expediente solo se registran el conjunto de actuaciones adelantadas por las partes para definir si a la demandada le asistía el derecho a la reliquidación pensional por inclusión del 100% de la bonificación por servicios en el IBL pensional, descartando acciones temerarias o anómalas encaminadas a inducir en error a las autoridades administrativas y judiciales encargadas de definir la situación. En el contexto planteado, la carga probatoria frente la presunción de buena fe que cobija a la accionada, no fue debidamente asumida por el ente demandante, pues 12 Folio 83. 13 Ver acto de reconocimiento, folios 82 a 86. 14 Ídem. 15 Folios 291 a 316. 16 Folios 414 a 419. como se analizó, el plenario carece de pruebas que evidencien la mala fe de aquel frente a la obtención del derecho definido en este proceso, por lo que es improcedente la recuperación de las sumas pagadas por virtud del acto acusado, así hubiere sido decretada su nulidad por desconocer los preceptos normativos a que debió sujetarse. Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “B” Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida el 23 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquía – Sala Cuarta de Oralidad, que accedió a las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta

providencia. Por intermedio de la Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen, y déjense las constancias respectivas. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión, por los señores Consejeros.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER CESAR PALOMINO CORTÉS