CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-00372-01(3387-14)

RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Se genera aún el servidor no haya indicado el fondo al que desea afiliarse / AFILIACIÓN A FONDO DE CESANTÍAS - Obligación a cargo del empleador / Para que proceda la condena al pago de la sanción moratoria se requiere: 1. Que se trate de un empleado que se haya vinculado a la administración territorial con posterioridad al 31 de diciembre de 1996. 2. Que se haya afiliado al fondo privado de cesantías que voluntariamente haya escogido. 3. Que el empleado haya manifestado expresamente su intención de afiliarse a un fondo de cesantías. En relación con el argumento expuesto por el municipio demandado, es necesario poner de presente que esta Sala ha señalado que en los eventos en los que el empleado no manifiesta expresamente a qué fondo desea vincularse, la entidad debe consignar las cesantías de manera oportuna en el fondo que ella decida, porque no puede eludir su responsabilidad por el silencio del interesado, y el no hacerlo apareja como consecuencia la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Es importante indicar que el empleador es quien tiene la obligación de afiliar al empleado al fondo que este decida, y que no se le puede trasladar al trabajador la consecuencia del incumplimiento de la obligación, puesto que ello equivale a premiar la falta de diligencia de la entidad, lo que equivale a alegar la propia culpa en su favor. Luego, en los eventos en los que se omita realizar la afiliación y pago de las cesantías, es necesario aplicar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / DECRETO 2767 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 3118 DE 1968 / DECRETO 1160 DE 1947/ LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 1919 DE 2002 / LEY 50 DE 1990 / LEY 432 DE 1998 / LEY 19 DE 2012

PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS - Computo cuando comprende varias anualidades Es preciso recordar que en la sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020, se fijó la regla que establece que «(i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva» En ese orden de ideas, las cesantías correspondientes al año 2008 tenían que pagarse hasta el 14 de febrero de 2009, motivo por el cual el 15 de febrero de 2009 se hizo exigible la sanción moratoria, lo que implica que, de acuerdo con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el término para reclamarlas fenecía el 15 de febrero de 2012.Debido a que la primera solicitud de pago de la sanción moratoria se realizó en el recurso de reposición de 6 de septiembre de 2012, se entiende que a partir de esa fecha se interrumpió el fenómeno de la prescripción.

Para la anualidad 2010 la sanción moratoria empezó a correr el 15 de febrero de 2011, motivo por el cual la petición se tenía que presentar a más tardar el 15 de febrero de 2014, por lo que se entiende radicada en tiempo. Por último, para la anualidad 2011 la sanción moratoria empezó a correr el 15 de febrero de 2012, motivo por el cual la petición se tenía que presentar a más tardar el 15 de febrero de 2015, por lo que se entiende radicada en tiempo. En ese orden de ideas, la condena a imponer por concepto de sanción moratoria empezó a correr el 15 de febrero de 2010, y finalizó el 13 de julio de 2012, pues así se solicitó en la demanda y se reconoció en el fallo de primera instancia.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el computo de la prescripción dela sanción moratoria, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020, Rad 0833 - 2016; CE-SUJ-SII-0222020,C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00372-01(3387-14) Actor: DIDIER DE JESÚS MORALES QUINTANA Demandado: MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA – ANTIOQUIATema: Sanción moratoria – régimen de cesantías anualizadas – diferencia con cesantías definitivas.

Ley 1437 de 2011 – SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Santa Bárbara, Antioquia contra la sentencia de 8 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que acogió las súplicas de la demanda incoada por el señor Didier de Jesús Morales Quintana.

II. ANTECEDENTES

II.1. Pretensiones1. A través de apoderado judicial el señor Didier de Jesús Morales Quintana, demandó la nulidad de las Resoluciones 259 de 18 de septiembre de 2012 y 168 1 Folio 1 del expediente. de 27 de septiembre de 2012 expedidas por el alcalde del Municipio de Santa Bárbara, Antioquia, por medio de las cuales se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías anualizadas. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al municipio Santa Bárbara, Antioquia al pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 consistente en un día de salario por cada día de retraso desde el 15 de febrero de 2009, hasta el 13 de julio de 2012, fecha de retiro definitivo del servicio. Adicionalmente, que se cumpla con el fallo que le de fin al proceso en los términos establecidos en la ley. 2.2.Hechos2 Los hechos que sustentan las pretensiones son los siguientes:

2.2.1. El señor Didier de Jesús Morales Quintana prestó sus servicio al Municipio de Santa Bárbara, desde el 1 de julio de 2008 hasta el 13 de julio de 2012, cuando se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de técnico administrativo, código 367, grado 2. 2.2.2. Por medio de la Resolución 224 de 30 de agosto de 2012 se liquidaron las prestaciones sociales del señor Morales Quintana. 2.2.3. Inconforme con lo dispuesto en el anterior acto administrativo, el hoy demandante interpuso recurso de reposición por cuanto en el acto administrativo no se incluyó el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 2.2.4. Por medio de la Resolución 259 de 18 de septiembre de 2012, el alcalde de Santa Bárbara resolvió el recurso de reposición y se determinó que no tiene derecho a la sanción moratoria. 2 Folios 48 a 53 del expediente. 2.2.5. El 15 de septiembre de 2012 el señor Morales Quintana solicitó nuevamente a la administración el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990. 2.2.6. A través del Oficio 168 de 27 de septiembre de 2012, expedido por el alcalde del Municipio de Santa Bárbara, se dio respuesta al derecho de petición de 15 de septiembre de 2012, se negó la solicitud y se explicó que ya se había resuelto el requerimiento del señor Morales Quintana. 2.3. Normas violadas y concepto de violación3

En la demanda se invocaron como normas violadas las siguientes: - Constitución Política: artículos 1, 13, 23, 25, y 29. - Ley 344 de 1996: artículo 13 - Ley 50 de 1990: artículo 99. - Ley 344 de 1996: artículo 13. - Decreto 1582 de 1998. Como concepto de violación expuso que debido a que la administración del municipio de Santa Bárbara no cumplió con su obligación de consignar anualmente las cesantías en un fondo se debe aplicar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. 2.4. Contestación de la demanda4 El municipio de Santa Bárbara, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, pues la Resolución 168 de 27 de septiembre de 2012 no constituye un acto administrativo, ya que no resolvió de fondo una petición, sino que exclusivamente expuso que la solicitud presentada por Didier de Jesús Morales Quintana había sido resuelta previamente por la entidad, a través de la Resolución 259 de 18 de septiembre de 2012. Adicionalmente, puso de presente que dado que el señor Morales Quintana se retiró de la entidad, y que por medio de la Resolución 224 de 30 de agosto de 2012 le fueron reconocidas y pagadas las prestaciones sociales definitivas, por lo 3 Folios 2 a 7 del expediente. 4 Folio 176 a 183 del expediente. que su situación tendría que regirse por lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, en la cual se dispuso la sanción moratoria cuando la entidad demora el pago más de 45 días hábiles después de la fecha de liquidación de las cesantías, evento que no se

presentó en el caso concreto. Así mismo, agregó que el señor Morales Quintana, para la fecha en que se presentó la contestación de la demanda, se encontraba adelantando un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado 20 Administrativo del Circuito de Medellín en contra de la Resolución 173 de 12 de julio de 2012, por medio de la cual se dio por terminado su nombramiento en la entidad, y señaló que sobre ese acto se sustentó el proceso de liquidación de prestaciones sociales contenida en la Resolución 224 de 30 de agosto de 2012. Por otra parte propuso la excepción de inepta demanda, ya que la negativa a reconocer la sanción moratoria se planteó por primera vez en la Resolución 224 de 30 de agosto de 2012 y no en la Resolución 259 de 18 de septiembre de 2012, y mucho menos en la Resolución 168 de 27 de septiembre de 2012, por lo que debió demandarse su nulidad lo que no se hizo en el caso concreto. Además, propuso la excepción de inexistencia de una causal de nulidad, ya que si bien es cierto la parte demandante invocó unas normas como vulneradas no explicó de manera clara, precisa y concreta el concepto de la violación. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial En el curso de la audiencia inicial que se adelantó el 22 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las excepciones previas propuestas en los siguientes términos: En primer lugar, señaló que a pesar de que no se haya señalado expresamente en

la contestación de la demanda, el municipio de Santa Bárbara propuso la excepción de pleito pendiente, porque el señor Morales Quintana presentó una demanda en contra de la Resolución 173 de 12 de julio de 2012 por medio de la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad. El Tribunal Administrativo de Antioquia determinó que no se configuró la excepción de pleito pendiente dado que el proceso adelantado ante el Juzgado 20 Administrativo de Medellín tiene un objeto diferente como lo es la declaración de nulidad de la Resolución 173 de 2012, por medio de la cual se dio por terminado el nombramiento provisional del señor Morales Quintana, y, por el contrario, en el caso objeto del presente proceso se pretende la nulidad del acto que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. En cuanto a la excepción de inepta demanda, señaló que tampoco se configuró porque en la Resolución 224 de 30 de agosto el municipio de Santa Bárbara no realizó ningún pronunciamiento respecto de la sanción moratoria, cosa que si hizo en la Resolución 259 de 2012 y en el Oficio 168 de 2012, por lo que resulta pertinente el análisis de legalidad de estos. Por otra parte, fijó el litigio en los siguientes términos: «De acuerdo a los hechos de la demanda le corresponde al Tribunal Administrativo de Antioquia establecer si en este caso se configuran los presupuestos que dan lugar al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión en la consignación a un fondo privado de las cesantías a que el actor tenía derecho a partir del día 01 de julio de 2008 y hasta el día

del retiro de la entidad, es decir, hasta el 13 de julio de 2012»5. 2.6. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la sentencia de 8 de mayo de 20146, accedió parcialmente a las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos: Para comenzar, hizo referencia a la diferencia entre cesantías definitivas y anualizadas, y señaló que las primeras se rigen por lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006, y son aquellas que se deben a la terminación de la relación legal y reglamentaria, mientras que las segundas se encuentran consagradas en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, y en el Decreto 1582 de 1998 que remite a lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, y que se deben pagar hasta el 15 de febrero de cada anualidad. 5 Folio 214 del expediente. 6 Folios 236 a 247 del expediente En el caso concreto, puso de presente que durante toda la relación legal y reglamentaria el ente territorial demandado no pagó las cesantías correspondientes, y por lo tanto, incumplió el plazo legal para consignar las cesantías de los años 2008, 2009, 2010 y 2011, tal como se reconoció a través de la Resolución 224 de 30 de agosto de 2012, motivo por el cual hay lugar a condenar a la entidad demandada al pago de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Por otra parte, adujo que si bien es cierto que en el expediente se indicó que las cesantías fueron reconocidas hasta el 30 de agosto de 2012, en la demanda se

solicitó el pago de la sanción moratoria hasta el 13 de julio de 2012, fecha de retiro del demandante del municipio, por lo que esta fecha constituye el límite temporal hasta el que se extiende la condena. Ahora bien, respecto de las cesantías del año 2012, indicó que no hay lugar a condenar al ente territorial demandado, porque en el expediente se demostró que se reconocieron y pagaron a través de la Resolución 224 de 30 de agosto de 2012. Además, expuso que el ente demandado manifestó que no hay lugar a la condena porque el señor Morales Quintana no expresó su voluntad de afiliarse a un fondo privado, pero que este argumento no lo excusa de la sanción puesto que en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se dispuso que las cesantías se deben consignar antes del 15 de febrero del año siguiente en la cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo que este escoja, y que en el caso concreto no se cumplió con esta obligación. Así mismo, señaló que dado que el señor Morales Quintana solicitó el pago de la sanción moratoria el 15 de septiembre de 20127, habría lugar a declarar la prescripción de las sumas objeto de sanción moratoria en los siguientes términos: Período de la causación de las Período para liquidar la sanción cesantías moratoria (art. 99 de la Ley 50 de 1990) 15 de septiembre de 2009 (sic) a 31 Desde el día 15 de febrero de 2010 al 7 Se advierte que se incurrió en un error puesto que el señor Morales interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución 224 de 30 de agosto de 2012,

por lo que es en esa fecha que se debe entender se interrumpió el fenómeno de la prescripción. de diciembre de 2009 – día 14 de febrero de 2011 proporcional teniendo en cuenta la prescripción trienal 1º de enero de 2010 a 31 de Desde el día 15 de febrero de 2011 diciembre de 2010 hasta el día 14 de febrero de 2012 1º de enero de 2011 al 31 de Desde el día 15 de febrero de 2012 al diciembre de 2011 día 13 de julio de 2012, fecha de retiro definitivo del municipio, según lo pretendido. Al respecto, señaló que la suma de dinero que se liquide debe ser actualizada considerando que se trata de una obligación dineraria que se vio afectada por fenómenos inflacionarios. Por último, condenó en costas a la entidad demandada.

En consecuencia resolvió: «PRIMERO. Se declara la nulidad parcial de la Resolución número 259 del 18 de septiembre de 2012, por medio de la cual el alcalde del Municipio de Santa Bárbara – Antioquia – no accedió a la solicitud mediante la cual el señor Didier de Jesús Morales Quintana, pidió reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en un fondo privado, tal como lo estipula (sic) el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; por lo expuesto en la motiva (sic).

SEGUNDO. Declárese la nulidad del Oficio Nº 168 del 27 de septiembre de 2012, por medio de la cual el alcalde del Municipio de

Santa Bárbara – Antioquia da respuesta al derecho de petición presentado el 15 de septiembre de 2013 referente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se le ordena al Municipio de Santa Bárbara – Antioquia a pagarle al señor Didier de Jesús Morales Quintana la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, consistente en un día de salario por cada día de retardo.

Como se incumplió la consignación de varias anualidades la indemnización moratoria se causa desde la insatisfacción de la primera consignación con la base salarial que debió tomarse para calcular la cesantía dejada de consignar, pero como el empleador incumplió por segunda vez, el monto sigue causándose con base en el nuevo salario vigente en el año en que nuevamente se causó la cesantía dejada de depositar, y así sucesivamente de acuerdo a los períodos establecidos en el siguiente cuadro: Período de la causación de las Período para liquidar la sanción cesantías moratoria (art. 99 de la Ley 50 de 1990) 15 de septiembre de 2009 Desde el día 15 de febrero de (sic) a 31 de diciembre de 2010 al día 14 de febrero de 2009 – proporcional teniendo 2011. en cuenta la prescripción trienal 1º de enero de 2010 a 31 de Desde el día 15 de febrero de diciembre de 2010 2011 hasta el día 14 de febrero de 2012. 1º de enero de 2011 al 31 de Desde el día 15 de febrero de

diciembre de 2011 2012 al día 13 de julio de 2012, fecha de retiro definitivo del municipio, según lo pretendido. La suma de dinero que se liquide atendiendo la especificación anterior será actualizada, considerando que se trata de una obligación dineraria que resultó afectada por los fenómenos inflacionarios. Para tal efecto se dará aplicación a la siguiente fórmula: R= R.H. Índice Final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es la suma a que equivale la sanción moratoria causada entre cada uno de los períodos ya relacionados de causación de las cesantías, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente para la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente en la fecha al 13 de julio de 2012, fecha del retiro del demandante y hasta la cual se solicitó la sanción moratoria.

CUARTO: Se deniega la súplica de la demanda respecto a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en el fondo privado por el período correspondiente del 1º de enero de 2012 al 13 de julio de 2012 por lo expuesto en la motiva.

QUINTO: Se condena en costas al Municipio de Santa Bárbara – Antioquia a favor del señor Didier de Jesús Morales Quintana. Por secretaría liquídense, para lo cual se incluirá como agencias en derecho la suma de dos millones de pesos m.l. ($2.000.000.oo) SEXTO. Ejecutoriada la sentencia, se dará cumplimiento a lo dispuesto

por el inciso final del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo»8. 8 Folios 246 y 247 del expediente. 2.7. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandada, presentó oportunamente recurso de apelación9, en el que solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y en su lugar se negaran las pretensiones, puesto que, por una parte al señor Morales Quintana le fueron reconocidas y pagadas sus prestaciones sociales a través de la Resolución 224 de 30 de agosto de 2012, con base en el último salario devengado y con los respectivos intereses, y, porque si bien es cierto que el municipio debe realizar la consignación de las cesantías el 15 de febrero de cada año, también lo es que el trabajador debió afiliarse a un fondo de cesantías. 2.7. Alegatos de segunda instancia. Tanto la parte demandante como demandada guardaron silencio en esta etapa procesal. El agente del ministerio público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los 9 Folios 252 a 256 del expediente 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera

instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.3. Problema jurídico En el caso concreto se deberá determinar si hay lugar a condenar al municipio de Santa Bárbara al pago de la sanción moratoria establecida en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debido a que durante la relación laboral que tuvo el señor Didier de Jesús Morales Quintana no consignó las cesantías de forma anualizada cada 15 de febrero, sino que esperó a que culminara el vínculo para pagar todas las prestaciones sociales del hoy demandante. 3.4. Marco jurídico 3.4.1. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales. El auxilio de cesantías es una prestación social que se consagró a favor de los empleados y obreros nacionales en el artículo 17 de la Ley 6 de 19 de febrero de 1945, el cual estableció la obligación de pagar un mes de sueldo o jornal por cada

año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. En el artículo 1 de la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946, se hizo extensiva a los trabajadores del orden territorial y a los particulares en los siguientes términos: «Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares». La anterior disposición fue reiterada por el artículo 1 del Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947. Las normas enunciadas rigieron para el sector público (en los órdenes nacional, seccional y local) y el privado; contemplaron un régimen de liquidación con retroactividad por todo el tiempo de servicios, con base en el último sueldo devengado o el promedio de los últimos doce meses en caso de modificaciones al salario durante los tres últimos meses, lo que implicaba la actualización permanente del referido auxilio. Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 3118 de 26 de diciembre de 1968 preceptuó que cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los

Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado deben liquidar la cesantía que anualmente se causaba en favor de sus trabajadores o empleados. De igual manera, advirtió que la liquidación anual así practicada tenía carácter definitivo y no podía revisarse aunque en años posteriores variara la remuneración del respectivo empleado o trabajador con lo cual se empezó a establecer el régimen anualizado. Adicionalmente, en el artículo 33 de dicho decreto, se establecieron intereses del 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público o trabajador oficial; porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3 de la Ley 41 de 11 de diciembre de 1975. En el orden territorial, contrario a lo establecido en el orden nacional, el auxilio de cesantías continuó bajo los parámetros consagrados en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, que consagraron su pago en forma retroactiva. Con la expedición de Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 se estableció la liquidación anual de las cesantías de los servidores públicos vinculados o que se vincularan con posterioridad a la publicación de la misma a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital). En el ámbito territorial ese nuevo régimen de liquidación anualizada de cesantías fue reglamentado por medio del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, vigente a

partir del 10 de agosto del mismo año, en cuyo artículo 1 se estableció: «Artículo 1.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998». Como se puede observar, en la reglamentación de la Ley 344 de 1996 para efectos del régimen de liquidación y pago de las cesantías, se hace una remisión a dos disposiciones distintas: la primera, que opera para los servidores del nivel territorial y aquellos que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados, a quienes se les aplica lo dispuesto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; la segunda, para los servidores que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro, quienes quedan atados a las normas contenidas en la Ley 432 de 1998. De lo expuesto hasta el momento se colige que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1582 de 1998, quedaron vigentes tres regímenes de liquidación de

cesantías para el sector público, a saber: (i) el de liquidación retroactiva; (ii) el de liquidación anualizada y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. Finalmente el artículo 1 del Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, dispuso que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998. A su vez, el artículo 2 de la misma disposición señaló que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas, continuarían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. Por otra parte, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002 extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional a los servidores del orden territorial y en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 3.4.2. La sanción moratoria por el pago tardío de cesantías anualizadas. En el marco jurídico expuesto en el primer problema jurídico se dio cuenta de los

diferentes regímenes de cesantías que existen para los empleados públicos del orden territorial. Tal como se advirtió previamente, los empleados públicos del nivel territorial vinculados después del 31 de diciembre de 1996 tienen la posibilidad de afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, o a un fondo privado de pensiones, por lo que el incumplimiento en el pago de las cesantías depende de la decisión que asuman al momento de vincularse con la entidad empleadora. Cuando se trata de un fondo de cesantías distinto del Fondo Nacional del Ahorro, tienen derecho a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que establece: «ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo». Como se puede observar en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 el legislador previó la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías anualizadas, y esta disposición se extendió a los empleados públicos del nivel territorial afiliados a fondos privados de cesantías a través de la reglamentación que hizo el gobierno nacional del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 a través del Decreto 1582 de 1998, y consiste en el pago de un día de salario por cada día de retraso en la consignación de las cesantías.

Por su parte, aquellos