CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-00733-01(1642-14)-2017

ASIGNACIÓN DE RETIRO – Reliquidación / HOMOLOGACIÓN NIVEL EJECUTIVO – Agentes de la Policía Nacional / HOMOLOGACIÓN DE LOS AGENTES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL – No generó desmejora salarial ni prestacional / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD – Aplicación en su integridad de la norma que regula el nivel ejecutivo Según las normas que regulan el nivel ejecutivo, el demandante está amparado por la prohibición de discriminar o desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales. Sin embargo, de acuerdo con el cuadro anterior, al homologarse al nivel ejecutivo no se desmejoró, ni discriminó, como se argumenta en la demanda; al contrario, pasó de percibir $664.454 como agente, a devengar $1.712.535 en el grado de Intendente del nivel ejecutivo. No puede esta Subsección, como lo pretende el demandante, tomar el salario que devengó en el nivel ejecutivo (con el cual se evidenció el mayor beneficio) y los factores que percibía como agente, pues esto equivaldría a crear un tercer régimen, vulnerando así el principio de inescindibilidad y, se debe aplicar en su integridad la normativa que regula el nivel ejecutivo. El demandante no fue desmejorado salarial ni prestacional mente en virtud de su homologación al nivel ejecutivo, teniendo en cuenta que el nuevo régimen del Decreto 1091 de 1995 le reportó mayores beneficios de acuerdo a lo probado dentro del plenario. ASIGNACIÓN DE RETIRO – Reliquidación / FACTORES SALARIALES DEVENGADOS COMO AGENTE – No es posible su inclusión. Principio de

inescindibilidad De lo precedente se colige que la entidad demandada incluyó en la liquidación de la asignación de retiro del demandante, las partidas computables del nivel ejecutivo de la Policía Nacional previstas en el artículo 23, ordinal 23.2 del Decreto 4433 de 2004. Sin que sea posible incluir dentro de la misma las partidas, subsidios, prestaciones y demás bonificaciones que fueron disminuidas o dejadas de percibir, con ocasión de su homologación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que se encuentran en el Decreto 1213 de 1990, porque ello vulneraría el principio de inescindibilidad, que prohíbe la aplicación parcial de las normas. Las partidas computables para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional están consagradas en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004.

FUENTE FORMA: ARTÍCULO 23 DEL DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 1213 DE 1990 / DECRETO 1091 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación numero: 05001-23-33-000-2013-00733-01(1642-14)

Actor: CARLOS ENRIQUE GAVIRIA GALVIS Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Referencia: Ley 1437 de 2011 - Sentencia O-043-2017

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Carlos Enrique Gaviria Galvis en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.1 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de

aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.2 1 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 2 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. En el presente caso a folio 59 vuelto y CD a folio 62, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Dado que la entidad accionada no dio contestación a la demanda en el término legal otorgado para ello, no se considerarán las excepciones propuestas por la entidad demandada –inexistencia del derecho y falta de causal de nulidad del acto administrativo demandadoen esta etapa procesal toda vez que no tienen el carácter de previas, lo que no implica que el Despacho posteriormente al proferir sentencia pueda considerarlas de oficio; por su parte, la Sala no advierte de oficio la configuración de alguna de las excepciones previstas en el artículo 180 numeral 6.º del CPACA, a saber, cosa juzgada, caducidad, transacción o conciliación, falta de legitimación en la causa, ineptitud sustancial de la demanda y prescripción extintiva; no se hará ningún pronunciamiento al respecto. […]» Contra dicha decisión no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste

de esta última.3 En el sub lite a folios 60 a 61 y CD a folio 62 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de las pretensiones, los hechos relevantes y el problema jurídico, así: Pretensiones. «[…] 1.- Que se aplique la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad, respecto de los artículos: 49 del Decreto 1091 de 1995; 23, numeral 23.2 y el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004; por ser manifiestamente violatorios de los artículos 13, 48, 53, 83 y 220 de la Carta y de la Ley 4ª de 1992 en sus artículos 2 y 10; de la Ley 180 de 1995 en su artículo 7º, parágrafo único; y del Decreto Ley 132 de 1995 en su artículo 82; al establecer y mantener desmejoras y discriminaciones en contra de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se trasladaron a esta carrera bajo la protección especial que les otorga tanto la Carta Política como las disposiciones legales que crearon y desarrollaron esta carrera en la Policía Nacional; teniendo en cuenta, además, que el artículo 51 del mismo Decreto 1091 de 1995, que regulaba la asignación de retiro para esta carrera, fue anulado por el Consejo de Estado, por violar la Constitución y la Ley.

2. Que se declare la NULIDAD PARCIAL, en cuanto a las partidas de liquidación y el porcentaje reconocido de la prestación, del acto administrativo conformado por la Resolución 002782 del 10 de Mayo de

2011 y la NULIDAD TOTAL del acto administrativo contenido en el Oficio 1539 GAG-SDP, de fecha 22 de marzo de 2012, por el cual se niega la reliquidación de la asignación de retiro de mi representado, proferidas 3 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. ambas por el señor Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

3. Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL a pagar al actor la asignación de retiro establecida en los artículos 23, numeral 23.1 y 24 del Decreto 4433 de 2004, con base en el sueldo básico que devengaba al momento del retiro, desde la fecha en que se reconoció la prestación (10 de Mayo de 2011), hasta cuando se profiera el fallo de fondo que así lo reconozca y se ordenen las compensaciones a que haya lugar.

SUBSIDIARIA 1.- Se condene a la entidad demandada a pagar al actor la asignación de retiro establecida en los artículos 100 del Decreto 1213 de 1990 (que regulaba su situación laboral antes de su ingreso al nivel ejecutivo), con base en el sueldo básico que devengaba al momento del retiro desde la fecha en que se reconoció la prestación (10 de Mayo de 2011), hasta cuando se profiera el fallo de fondo que así lo reconozca y se ordenen las compensaciones a que haya lugar. 2.- Que se ordene la actualización de la condena dispuesta con base en

los artículos 192 a 195 del CPACA y se le dé cumplimiento a la sentencia de conformidad a la mencionada normatividad. […]» Hechos relevantes según la fijación del litigio. «[…] 1.- Mediante Resolución 2774 del 29 de marzo de 1994, el señor Carlos Enrique Gaviria Galvis, ingresó por homologación a la carrera profesional del nivel ejecutivo en el grado de subintendente y para el momento de su retiro tenía el grado de intendente, prestando sus servicios a la Estación de Policía de Castilla, MEVAL, con sede en la ciudad de Medellín. 2.- Mediante Resolución 00214 del 3 de febrero de 2011, se produjo el retiro del demandante del servicio de la Policía Nacional, por solicitud propia, al momento de su retiro su sueldo básico era de $ 1.659.915. 3.- Mediante Resolución 002782 del 10 de mayo de 2011, el director de la entidad demandada reconoció la asignación de retiro al señor IT retirado Carlos Enrique Gaviria Galvis por haber laborado un tiempo total de servicio de 22 años, 6 meses y 4 días en la Policía Nacional. 4.- El 20 de marzo de 2012, el demandante interpuso derecho de petición en el que solicitó la reliquidación de las partidas salariales de la asignación de retiro, a lo cual, la entidad dio respuesta mediante Oficio 1539 GAGSDP de fecha 22 de marzo de 2012, confirmando en todas sus partes la resolución 002782 del 10 de mayo de 2011 y declarando agotada la vía gubernativa. 5.- Aduce el demandante que tiene un derecho adquirido, cierto e indiscutible, a que su asignación de retiro sea liquidada y pagada con base

en los artículo 23, numeral 23.1 y 24 del Decreto 4433 de 2004, que regula tal prestación para el personal de suboficiales y que además es la norma más favorable al trabajador; o, en su defecto por las normas que regulaban la prestación en el momento de su ingreso a la carrera del nivel ejecutivo, esto es el Decreto 1213 de 1990. HECHOS INCONTROVERTIDOS Y/O PROBADOS Acorde a lo expuesto en la demanda, y dado que la entidad accionada no presentó contestación a la demanda y que, por tanto, no hubo pronunciamiento expreso acerca de los hechos de la demanda, los mismos serán objeto de comprobación durante el curso del proceso. DIFERENCIA Revisadas las pretensiones, y los hechos expuestos en la demanda, se afirma que al demandante le fue reconocida y ordenada a pagar la asignación de retiro por los servicios prestados a la Policía Nacional, sin embargo, el accionante solicita la reliquidación o reajuste de la misma para que sean incluidos los factores salariales devengados en su último año de servicios, solicitud que fue negada por la entidad en virtud del Decreto 1212 de 1990, toda vez que las partidas prestaciones (sic) allí contempladas no son aplicables al personal del nivel ejecutivo de la Policía nacional, frente a lo cual el accionante no se encuentra de acuerdo por ser ello un desmejoramiento de sus derechos y prestaciones […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo. Problema jurídico fijado en el litigio «[…] corresponde a la Sala resolver, si los actos administrativos expedidos

por la entidad demandada CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, esto es, la Resolución 002782 del 10 de mayo de 2011 y el Oficio 1539 GAG-SDP de 22 de marzo de 2012, mediante los cuales se reconoció y liquidó la asignación de retiro al demandante y se negó la reliquidación de la misma con todos los factores devengados en el último año de prestación de servicios están viciadas de nulidad por las razones expuestas por el accionante; y si como consecuencia de ello, hay lugar o no, a la reliquidación de la asignación de retiro del señor Carlos Enrique Gaviria Galvis con la inclusión de todos los factores salariales devengados al momento de su retiro de la entidad demandada, y así mismo de la indexación de las sumas a reconocer […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA4

El a quo profirió sentencia de forma escrita, en la cual denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 4 Folios 123 a 139 Después de realizar un recuento de la normativa aplicable, señaló que la aplicar el Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1091 de 1995 para efectos de determinar el porcentaje y partidas computables de la asignación de retiro del demandante, no desmejora su situación respecto a las condiciones que gozaba al momento de ingresar al nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Indicó que al realizar un estudio integral y no aislado de las diferentes partidas que se computarían a la asignación de retiro reconocida y su

incidencia real en el valor a liquidar, se tiene que el régimen aplicado arroja un resultado que es ampliamente favorable al señor Carlos Enrique Gaviria Galvis respecto a lo que hubiese podido devengar un agente de la Policía Nacional por concepto de asignación de retiro, lo cual desvirtúa los argumentos presentados en el escrito de la demanda. Por lo tanto, señaló que no es dable incluir en la asignación de retiro factores que no devengó en la prestación de servicio, ni desmembrar las normas legales, es decir, escindir la ley y pretender la aplicación en lo favorable tanto del régimen previsto en el Decreto 1212 de 1990, como lo favorable del régimen salarial y prestacional del Decreto 1091 de 1995.

RECURSO DE APELACIÓN5

El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, toda vez que del material probatorio se colige que al momento en que el demandante fue homologado, fue desmejorado por la Policía Nacional al eliminar de su sueldo las prestaciones salariales y prestacionales que devengaba como agente de la institución. Indicó que a pesar que el a quo realizó una comparación de los dos regímenes, ésta no fue suficiente, toda vez que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales y prestacionales reclamados, incluida la asignación de retiro, en la medida que no se liquidó la que le hubiese correspondido al demandante con el régimen anterior para compararla con la que efectivamente se le liquidó al momento de su retiro. Manifestó que el argumento de que la homologación al nivel ejecutivo fuera voluntaria y que por esta razón sean válidas las desmejoras y

discriminaciones a que fue sometido el demandante, no puede ser de recibo, toda vez que se trata de derechos y beneficios mínimos que son irrenunciables y por tanto, su protección no puede estar condicionada a la voluntad del trabajador. 5 Folios 142 a 156 Arguyó que no se vulneró el principio de la inescindibilidad, toda vez que lo que se solicita es garantizar los beneficios previos a la vinculación al nivel ejecutivo, los cuales no pueden desmejorarse y se deben incluir en la liquidación de la asignación de retiro del demandante los factores salariales que corresponden a un agente de la Policía Nacional contenidos en el Decreto 1213 de 1990, normativa que regulaba su situación laboral antes del ingreso al nivel ejecutivo y no la aplicación simultánea de dos regímenes. Por tanto, afirmó que se deben compensar las diferencias que resulten a su favor y que de las sumas que arroje la liquidación de una eventual condena, se descuenten los dineros que ya canceló la entidad demandada como integrante del nivel ejecutivo. Finalmente, solicitó revocar la condena en costas, toda vez que no actuó de mala fe, ni con temeridad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante : Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de 6 apelación.

Parte demandada: No presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, tal como consta a folio 247.

Concepto del Ministerio Público: No rindió concepto en segunda instancia, tal como consta a folio 247.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos 6 Folios 243 a 246 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿El demandante fue desmejorado salarial y prestacionalmente, cuando aceptó voluntariamente homologarse al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional? 2. ¿El demandante tiene derecho a que se reliquide su asignación de retiro con la inclusión de las prestaciones salariales señaladas en el Decreto 1213 de 1990 para los agentes de la Policía Nacional? Desarrollo normativo de la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional El Gobierno Nacional en atención a lo regulado en la Ley 62 de 1993, que concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República, profirió los Decretos 41 de 19948, «[…] por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones […]», y 262 de 1994, «[…] por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras

disposiciones […]», el cual en su artículo 8, indicó: «[…] RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. Los agentes a que se refiere el artículo anterior, que ingresen al nivel ejecutivo, se someterán al régimen salarial y prestacional, determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional. […]» Posteriormente el artículo 1.° de la Ley 180 del 13 de enero de 19959 modificó el artículo 6.° de la Ley 62 de 1993, consagrándose el nivel ejecutivo de la Policía Nacional como parte de la estructura de dicha Institución. Así mismo, el artículo 7.° de la Ley 180 de 1995, concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para regular, entre otros aspectos, las asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo; el cual señaló en el parágrafo lo siguiente: «[…] La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo.[…]» 8 El cual fue objeto de pronunciamiento de inexequibilidad parcial por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-417 de 1994, en tanto se refirió al “Nivel Ejecutivo” de la Policía Nacional; en la medida en que la Ley habilitante, esto es la 62 de 1993, no contempló el citado Nivel, por lo que, en consecuencia, se evidenció un exceso del límite material fijado por aquella. 9 “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la

Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo" Posteriormente, se expidió el Decreto 132 de 1995, «[…] por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel ejecutivo de la Policía Nacional […]», en el cual se indicó: i) La posibilidad de que los agentes en servicio activo ingresaran al nivel ejecutivo, (artículo 13); ii) La sujeción del personal que ingresara al referido nivel al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional (artículo 15) y; iii) En el artículo 82, señaló que el ingreso al nivel ejecutivo no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional. Igualmente, el artículo transitorio 1.° del decreto en mención, señaló: «[…] El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a la Policía Nacional, en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales. […]» En desarrollo de la Ley 4.ª de 1992, se expidió el Decreto 1091 de 1995, «[…] Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante el Decreto

132 de 1995 […]»10-11,el cual reguló los salarios y prestaciones del personal del Nivel Ejecutivo. Seguidamente, a través del Decreto 1791 de 200012, «[…] por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional […]», se indicó en el artículo 10 la posibilidad para los Agentes de ingresar al Nivel Ejecutivo y, en el parágrafo 10 En desarrollo de lo dispuesto en el literal d) del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, que indica: “El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: […] d) Los miembros de la Fuerza Pública.”. 11 En relación con la posibilidad de que el Gobierno Nacional, con sujeción a la Ley Marco No. 4 de 1992, expidiera dicho régimen, la Corte Constitucional manifestó en la Sentencia C-1269 de 2000, que: “3. La presunta omisión en el ejercicio de las facultades extraordinarias, por no haber el Ejecutivo ejercido la facultad de señalar el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo. La Corporación tampoco encuentra fundamento en este cargo, pues como bien lo anotan tanto la apoderada del Ministerio de Defensa, como el Procurador General de la Nación, el artículo 15 del Decreto 132 de 1995 contiene la regulación normativa concerniente al régimen salarial y prestacional para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, previsión conforme a la cual, el personal que ingrese a ese nivel se someterá al régimen salarial y

prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones, dicte el Gobierno Nacional. … Así, pues, fue lo correcto que, en este aspecto, se limitara a hacer remisión al instrumento de concreción constitucionalmente válido de su competencia legislativa en esta materia, pues aun cuando el régimen salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional es elemento integrante del sistema de administración del referido personal, no puede perderse de vista que tiene su propia fuente de validez formal y material, por lo que debía desarrollarlo mediante Decreto Reglamentario de la Ley Marco de salarios, No. 4ª. de 1992, como en efecto ocurrió, al regularse mediante el Decreto 1091 de 1995.”. 12 Esta norma fue declarada inexequible, en varias de sus disposiciones, a través de la Sentencia C-253 de 2003. ídem se señaló que: «[…] El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9º y 10º del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo.[…]» El aparte transcrito, fue objeto de pronunciamiento de exequibilidad por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-691 de 2003, providencia en la que se resaltó que: 1) el traslado de agentes y suboficiales al nivel ejecutivo era voluntario; 2) la sujeción a un régimen especial con el cambio de nivel era completamente válido y; 3) en todo caso, las normas contenidas en la Ley 180 de 1995 y concordantes, impedían el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de quienes venían ya vinculados con

la Policía y procedían a optar por el traslado al nivel ejecutivo. Adicionalmente, en dos oportunidades el Consejo de Estado, en sede de control abstracto de legalidad, se pronunció sobre la protección a que hace referencia el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto 182 de 1995. Así, en la sentencia de 14 de febrero de 2007, proferida por la Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, se declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, por el cual se reguló la asignación de retiro para el nivel ejecutivo por considerar que esta materia no podía ser definida en sus líneas generales y fundamentales por el Presidente de la República, sino por el legislador a través de una ley marco. Por su parte, en la providencia de la Sección Segunda, de 12 de abril de 2012, Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón, se pronunció sobre la legalidad del parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, por el cual se reguló nuevamente la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo. En dicha oportunidad, se declaró la nulidad de la disposición demandada, además se precisó que uno de los cargos en que se fundó la demanda consistió en afirmar que con dicha norma se vulneraron los derechos de los agentes y suboficiales que se incorporaron al nivel ejecutivo al haber incrementado el tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro (en comparación con los Decretos 1213 y 1212 de 1990, respectivamente).

De acuerdo con el mandato de no regresividad y con la protección de derechos adquiridos13, el literal a) del artículo 2.º de la Ley 4ª de 1992, señaló: 13 Artículos 48 y 58 Constitucionales «[…] Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; […]» Primer problema jurídico. ¿El demandante fue desmejorado salarial y prestacionalmente, cuando aceptó voluntariamente homologarse al Nivel Ejecutivo? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: el demandante no fue desmejorado salarial ni prestacionalmente con ocasión de la homologación al nivel ejecutivo como pasa a explicarse. De conformidad con lo señalado en el acápite anterior y, con base en el extracto de la hoja de servicio del demandante que obra a folio 11 del expediente, se encuentra probado que ostentaba el grado de Agente antes de homologarse a la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Igualmente se acreditó y no está en discusión, que mientras el demandante se desempeñó como agente, se le aplicó el régimen del Decreto 1213 de

1990. Por lo tanto, en virtud de la homologación al nivel ejecutivo, para efectos salariales y prestaciones, se rigió por el Decreto 1091 de 1995.

Determinado lo anterior, a continuación se efectúa un cuadro comparativo

de los factores reconocidos en los regímenes que fueron aplicados al demandante como cabo segundo de la Policía, y luego, al homologarse en el nivel ejecutivo. Nivel Nivel Ejecutivo Agente Concepto Decreto Definición legal Concepto Decreto Definición legal 1091 de 1213 de 1995 1990 Subsidio art 15 y ss. El subsidio familiar Subsidio art. 46 A partir de la vigencia del Familiar se pagará al Familiar presente Decreto, los personal del nivel Agentes de la Policía ejecutivo de la Nacional en servicio activo, Policía Nacional en tendrán derecho al pago de servicio activo. El un subsidio familiar que se Gobierno Nacional liquidará mensualmente determinará la sobre el sueldo básico, así: cuantía del a. Casados el treinta por subsidio por ciento (30%), más los persona a cargo. porcentajes a que se tenga (hijos, hermanos y derecho conforme al literal padres) c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, Los Agentes de la Policía tendrá derecho al en servicio activo tendrán pago de una prima derecho al pago de una de servicio prima equivalente al

equivalente a quince cincuenta por ciento (50%) (15) días de Prima de Prima de de la totalidad de los art. 4 remuneración, que art. 31 Servicio servicio haberes devengados en el se pagará en los mes de junio del respectivo primeros quince (15) año, la cual se pagará días del mes de julio dentro de los quince (15) de cada año, primeros días del mes de conforme a los julio de cada año. factores establecidos en el artículo 13 de este decreto. Art. 5 Prima de navidad. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago Los Agentes de la Policía anual de una prima Nacional en servicio activo, de navidad tendrán derecho a recibir equivalente a 1 mes anualmente del Tesoro de salario que Prima de Prima de Público una prima de art. 5 corresponda al art. 32 Navidad navidad navidad, equivalente a la grado, a tre