CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-00946-01(4981-15)-2017

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE - Reliquidación / LEGITIMACIÓN EN

LA CAUSA POR PASIVA / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FONPREMAG Que la legitimada en este asunto es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG quien de conformidad con la Ley 91 de 1989, le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al citado fondo. Las Secretarías de Educación de los entes territoriales tienen una obligación legal de participar en el procedimiento de reconocer y pagar las prestaciones sociales del magisterio, como dependencia encargada de expedir el acto de reconocimiento. Sin embargo, la obligada al pago es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG, al tratarse de una función que es desconcentrada. Bajo los supuestos señalados, no le asiste la razón a la parte demandada cuando en el escrito de apelación afirma que no es la obligada a reliquidar la pensión del actor, toda vez que, si bien es cierto la Ley 962 de 2005 establece un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes oficiales en el que interviene la Secretaría de Educación del ente territorial, al cual pertenece el docente peticionario, y la respectiva sociedad fiduciaria, también lo es que FONPREMAG es a quien el legislador, en el artículo 56 de la citada Ley 962 del 2005, en concordancia con la Ley 91 de 1989, le atribuyó la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales. Así las cosas, se concluye que la Nación – Ministerio de Educación

Nacional - FONPREMAG es la llamada a reliquidar la pensión de jubilación del demandante, descartándose una falta de legitimación en la causa por pasiva frente a esta.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989ARTÍCULO 4 / LEY 115 DE 1999 - ARTÍCULO 180 / LEY 962 DE 2005ARTÍCULO 56 / DECRETO 28 31 DE 2005 - ARTÍCULO 2

CONDENA EN COSTAS. Criterio subjetivo sbien es cierto en la Ley 1437 del 2011, no aparece la previsión que contenía el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, referido a la potestad de imponer condena en costas, “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, también lo es, que no opera hoy día la condena de manera automática, frente a aquél que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que ella es el resultado de observar una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 20 de enero de 2015, C.P., Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad. 4593-13

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 366

PENSIÒN DE JUBILACIÓN – FACTORES. Inclusión en una doceava parte/ La Sala se permite precisar, que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, respecto a la inclusión del valor de aquellos factores cuya causación es anual, caso de la prima de navidad, su inclusión es en una doceava parte, y no como lo ordenó el a quo en un 100%.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00946-01(4981-15)

Actor: GONZALO TIBACAN PUENTES

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG).

Tema: Reliquidación pensional.

Ha venido el proceso de la referencia con informe secretarial de la Sección Segunda del 15 de julio del 20161, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 23 de septiembre del 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1.1. Pretensiones. El señor Gonzalo Tibacan Puentes, en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho, pretende: - La nulidad de acto ficto originado del silencio administrativo negativo de la demandada con relación a su petición presentada el 29 de marzo del 2012, en la que solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. - La nulidad parcial de la Resolución 29531 del 10 de noviembre del 2003, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en 1 Folio 210. adelante FONPREMAG, Regional Antioquia, que le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación en cuantía de $1.465,695 a partir del 19 de septiembre del 2002. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; ii) condenar en constas a la demandada; y iii) las demás consecuenciales. 1.2. Hechos. Mediante la Resolución 29531 del 10 de noviembre del 2003, FONPREMAG dispuso el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del actor en cuantía de $1.465.695, efectiva a partir del 19 de septiembre del 2002, incluyendo la asignación básica, el sobresueldo y las primas de alimentación y de vacaciones, que fueron devengados en el último año de servicios. El 29 de marzo del 2012, el demandante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en

el último año de servicios, que no fue resuelta por la demandada, configurándose una decisión negativa presunta. 1.3. Normas vulneradas y concepto de violación. La parte demandante citó como disposiciones vulneradas las siguientes: Los artículos 15 de la Ley 91 de 1989 y 1º de la Ley 33 de 1985; la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978. Refiriéndose al artículo 81 de la Ley 812 del 2003, sostuvo que el régimen pensional de los docentes al servicio del estado se determina de acuerdo con la fecha de ingreso al servicio oficial, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de aquella norma, y les es aplicable, siempre y cuando la vinculación sea con posterioridad al 27 de junio del 2003, situación que no es la del demandante. Manifestó que las Leyes 33 y 62 de 1985 establecen el régimen ordinario de pensiones para los empleados públicos, describiendo de manera enunciativa los factores a tener en cuenta para la liquidación pensional, lo cual ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Corporación como la posibilidad de incluir todos los factores de salario devengados durante el último año de servicios y de este modo atar la pensión al ingreso real como retribución del trabajo prestado. Finalmente, sostuvo que el salario de los docentes no lo conforma únicamente la asignación básica, sino que está constituido por todos los factores que reciben por la labor desarrollada, según la certificación que expide la entidad pagadora. 1.4.Contestación de la demanda. FONPREMAG contestó la demanda de manera extemporánea. 1.5.La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, i) prescribió las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 29 de marzo del 2009; ii) decretó la nulidad del acto ficto originado en la petición del 29 de marzo del 2012 y la nulidad parcial de la Resolución 29531 del 10 de noviembre del 2003; iii) condenó a la demandada, a reliquidar la pensión del demandante con la inclusión de la prima de navidad, que fue devengada en el último año de servicios, previa deducción de los aportes a salud y pensión; iv) ordenó indexar las mesadas atrasadas no prescritas y dar cumplimiento a la sentencia de conformidad a lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 del 2011; y v) condenó en costas a la parte vencida. Manifestó que el actor es destinatario del régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, que señalan los factores salariales para liquidar las pensiones de jubilación, los cuales no pueden considerarse como taxativos sino meramente enunciativos, por lo tanto deben ser incluidos todos aquellos que fueron devengados por el trabajador durante el último año de servicios, esto, con apoyo en lo consagrado en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 20102. 2 Exp. 0112-2009, Consejero Ponente, Víctor Hernando Alvarado Ardila. Por otra parte, afirmó que es válido tener en cuenta todos los factores salariales que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios,

independientemente de la denominación que se les dé. Refiriéndose al artículo 15 de la Ley 91 de 1989, indicó que los docentes nacionales y nacionalizados y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se rigen por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, como los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro. 1.6.Del recurso de apelación. La parte demandada, sostuvo que las entidades territoriales son las que tienen la obligación, tanto de reconocer y pagar las prestaciones consagradas en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 (primas de navidad, vacaciones, servicios y alimentación, entre otras), como el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión del docente y en la de otras prestaciones laborales, por disposición expresa de las normas y la jurisprudencia vigente. Por lo anterior, concluyó que la Nación – Ministerio de Educación – FONPREMAG, no es quien se encuentra en la obligación de reliquidar la pensión de jubilación del actor con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. En cuanto a la condena en costas, indicó que “la aplicación del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo no puede atender a la imposición objetiva de condena en costas, ya que el artículo expresamente dice “la sentencia dispondrá sobre la condena en costas”, pero no quiere decir que, necesariamente, se tenga que condenar en costas a la parte vencida (…)”.

1.7. Alegatos en segunda instancia. La parte demandante presentó alegatos de conclusión, manifestando los mismos argumentos desarrollados en la demanda. 1.8. Concepto del ministerio público. Solicitó confirmar la sentencia apelada, a excepción del numeral 6º que condenó en costas a la parte vencida, que pidió ser revocado, pues no se evidencia temeridad o mala fe en el actuar de esta. Sostuvo que mediante la Ley 91 de 1989 se creó FONPREMAG, como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, entre las que se encuentran incluidas las pensiones del personal docente nacional o nacionalizado. Refiriéndose al artículo 5º del Decreto 1775 de 19903, estableció que le corresponde a dicho fondo el trámite del reconocimiento y pago de las prestaciones que tiene a su cargo. Por lo anterior, concluyó que la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, en su condición de docente, es una prestación a cargo de la Nación – Ministerio de Educación, cuyo reconocimiento y pago corresponde a

FONPREMAG.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. 2.1. Planteamiento del problema Jurídico.

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la Sala deberá dilucidar como problema jurídico: Sí en el presente asunto, la Nación – Ministerio de Educación NacionalFONPREMAG es la obligada a reliquidar la pensión de jubilación del demandante,

incluyendo dentro de la base de liquidación la prima de navidad, que fue devengada en el último a año de servicios. Así mismo, si al tenor de lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, procede la condena en costas impuesta por el a quo. 3 “Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989.” 2.2. Fundamento normativo para resolver el problema jurídico. En este estado, se procederá al estudio y análisis de la normativa reguladora del reconocimiento de las prestaciones sociales del magisterio. Mediante la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, se creó FONPREMAG y en el artículo 3º se dispuso: “Artículo 3º. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la

prestación de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad”. En el artículo 4º de esta ley se consagró lo siguiente: “Artículo 4º El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica”. Como objetivos de FONPREMAG, se fijaron los siguientes: “1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. “2. Garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. “3. Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba

atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidad la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. “4. Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. “5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones”. (Subraya fuera del texto original). Una primera lectura de la norma anterior, nos informa que FONPREMAG tiene como objetivo el pago de las prestaciones sociales del personal que se encuentre afiliado a él. Posteriormente, se expide la Ley 115 del 18 de febrero de 1994, “por la cual se expide la ley general de educación”, y sobre el tema del pago de la pensión de jubilación de los docentes, dispuso en el artículo 180: “Artículo 180. Reconocimiento de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales”. La demandada señaló que no es la llamada a reliquidar la pensión de jubilación del actor, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, puesto que son las entidades territoriales son las que tienen la obligación, tanto de reconocer y pagar las prestaciones consagradas en

el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 (primas de navidad, vacaciones, servicios y alimentación, entre otras), como el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión del docente y en la de otras prestaciones laborales. Al respecto, se tiene que decir que el artículo 56 de la Ley 962 del 8 de julio del 2005, “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, dispone: “Artículo 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial” (Subraya fuera del texto original). El artículo anterior fue reglamentado por medio del Decreto 2831 del 16 de agosto del 2005 “por el cual se reglamentan el inciso 2º del artículo 3º y el numeral 6º del artículo 7º de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”. El capítulo II se ocupó de regular “el trámite para el

reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, así: “Artículo 2º Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite”. “Artículo 3º Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, a la dependencia que haga sus veces (Se subrayó). Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: “1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes

relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. “2. Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. “3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. “4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. “5. Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo

de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme. PARAGRAFO PRIMERO. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. PARAGRAFO SEGUNDO. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos y no prestarán mérito ejecutivo”. “Artículo 4º Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación”.

“Artículo 5º. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley”. Significa lo anterior que las secretarías de educación son el medio para el pago de las prestaciones sociales del magisterio pero en manera alguna responde con su patrimonio, evidenciando la desconcentración de tal función que está en cabeza de FONPREMAG. 2.3. De lo probado en el proceso y solución al caso concreto. Mediante la Resolución 29531 del 10 de noviembre del 2003, FONPREMAG dispuso el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del actor en cuantía de $1.465.695, efectiva a partir del 19 de septiembre del 2002, incluyendo la asignación básica, el sobresueldo y las primas de alimentación y de vacaciones, que fueron devengados en el último año de servicios. El 29 de marzo del 2012, el demandante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, que no fue resuelta por la demandada, configurándose una decisión negativa presunta. Como se establece de la normativa que se ha citado y transcrito, es a FONPREMAG a quien la ley le ha asignado la función de pagar las prestaciones sociales al ramo docente. Con tal finalidad se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 4º, señaló que atenderá las prestaciones sociales de los docentes

nacionales y nacionalizados, y en el 5º consagró como uno de sus principios, efectuar el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados. Posteriormente con la expedición de la Ley 115 del 8 de febrero de 1994, se ratificó la función y objetivos de la creación de FONPREMAG, al disponer, en el artículo 180, que las prestaciones sociales que pague éste fueran reconocidas por intermedio del Representante Legal del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la cual se encuentre vinculado el docente, además, que debía llevar la firma del Coordinador Regional de Prestaciones Sociales. Con la expedición de la Ley 962 de 8 de julio de 2005, “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejerzan funciones públicas o presten servicios públicos”, se reguló el trámite para el reconocimiento de la pensión para que fuera más expedito. Sin embargo, no se cambió la persona jurídica obligada a reconocer y pagar la pensión de jubilación de los docentes; así se observa de la lectura del artículo 56, al señalar que: “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente (…)”. (Subraya fuera del texto original). La norma anterior, no cambió la entidad que debía reconocer y pagar la pensión de jubilación porque tal reconocimiento siempre siguió en cabeza de

FONPREMAG, y las secretarías de educación de los entes territoriales certificados, solo quedaron autorizadas para la elaboración del proyecto de acto administrativo de reconocimiento, más no como entidad obligada al pago de la prestación; es decir, las citadas secretarías tan solo son el medio que la ley estableció para el reconocimiento de la pensión pero no como la entidad obligada a su pago. Ahora, con la expedición del Decreto 2831 del 16 de agosto del 2005, por medio del cual se reglamentó el inciso 2º del artículo 3º, el numeral 6º del artículo 7º de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 del 2005, solo se reguló el trámite para el reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - FONPREMAG; así se observa del capítulo II del citado decreto, que en precedencia se ha transcrito. Recapitulando lo dicho, se concluye lo siguiente: i) Que la legitimada en este asunto es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG quien de conformidad con la Ley 91 de 1989, le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al citado fondo. ii) Las Secretarías de Educación de los entes territoriales tienen una obligación legal de participar en el procedimiento de reconocer y pagar las prestaciones sociales del magisterio, como dependencia encargada de expedir el acto de reconocimiento. Sin embargo, la obligada al pago es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG, al tratarse de una función que es desconcentrada.

1. Bajo los supuestos señalados, no le asiste la razón a la parte demandada cuando en el escrito de apelación afirma que no es la obligada a reliquidar la pensión del actor, toda vez que, si bien es cierto la Ley 962 de 2005 establece un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes oficiales en el que interviene la Secretaría de Educación del ente territorial, al cual pertenece el docente peticionario, y la respectiva sociedad fiduciaria, también lo es que FONPREMAG es a quien el legislador, en el artículo 56 de la citada Ley 962 del 2005, en concordancia con la Ley 91 de 1989, le atribuyó la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales.

Así las cosas, se concluye que la Nación – Ministerio de Educación NacionalFONPREMAG es la llamada a reliquidar la pensión de jubilación del demandante, descartándose una falta de legitimación en la causa por pasiva frente a esta. Con relación a la condena en costas, debe aclararse que en la Jurisdicción de lo Contencioso - Administrativo, en vigencia del Decreto 01 de 1984, existía un criterio subjetivo bajo el cual el Juez debía determinar si había lugar a la imposición de una condena en costas o no dependiendo de la existencia de una actuación temeraria, pero, una vez empezó a regir la Ley 1437 de 2011, se adoptó un criterio objetivo en lo referente a su imposición a la parte vencida. Sin embargo, se considera que debe existir un margen de análisis mínimo que permita al juez la

valoración de las circunstancias que la justifiquen. El artículo 188 del Código de Procedimiento Admin