CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-00971-01(4651-14)-2019

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / APLICACIÓN RETROACTIVA DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES – Improcedencia Cuando las normas previstas en el régimen general sean más favorables que aquellas contenidas en el especial para los intereses del trabajador, se deben preferir las primeras. Sin embargo, solo es posible que se garantice la favorabilidad cuando las disposiciones del régimen general hayan entrado en vigencia. En ese sentido, está claro que no es posible reconocer beneficios o prestaciones sociales que se hayan consagrado en la normativa posterior cuando la situación se consolidó en vigencia de una anterior, pues ello constituye una aplicación retroactiva de la norma. Esta Sala se permite aclarar que contrario a lo afirmado por la parte actora, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contenida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 al caso concreto no constituye una aplicación retrospectiva sino retroactiva, pues la situación se consolidó en vigencia del Decreto 2063 de 1984, debido a que el señor Londoño Taborda falleció el 5 de abril de 1988. Como consecuencia de lo expuesto, no hay lugar a revocar la providencia de 28 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 46

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00971-01( 4651-14)

Actor:

CLAUDIA HERSILIA ÁLVAREZ CASTAÑO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL LEY 1437 DE 2011 – Apelación sentencia

I. ANTECEDENTES Conoce la Sala de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado del recurso de apelación de la sentencia proferida el 28 de julio de 2014 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA impetrado por la parte demandante.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

1. PRETENSIONES La señora CLAUDIA HERSILIA ÁLVAREZ CASTAÑO, demandó la nulidad del oficio S2012-059892 de 7 de marzo de 2012 suscrito por el jefe del Grupo de Orientación e Información de la Policía Nacional, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en condición de cónyuge supérstite de LUIS FERNANDO

LONDOÑO TABORDA.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a la que se refiere el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con las mesadas comunes y especiales, debidamente indexadas, a partir del 5 de abril de 1988, fecha del fallecimiento del señor Londoño, así como los intereses moratorios en los términos establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; adicionalmente, que se condene a la demandada

en costas y agencias en derecho y que se cumpla la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176, 177, 178 y 179 del CCA1.

2. HECHOS.

La parte actora narró los hechos relevantes que se resumen a continuación: 2.1. La señora CLAUDIA HERSILIA ÁLVAREZ CASTAÑO contrajo matrimonio con LUIS FERNANDO LONDOÑO TABORDA el 28 de mayo de 1984. 2.2. El mencionado señor se desempeñó como agente de la Policía Nacional por un lapso de 9 años y 19 días y falleció en actos del servicio en el municipio de Remedios, Antioquia el 5 de abril de 1988. 2.3. A raíz del deceso fue ascendido al grado póstumo de cabo segundo y por lo tanto la actora recibió la indemnización a que se refiere el artículo 122 del Decreto 2064 de 1984. 1 La demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, pues se presentó el 23 de mayo de

2013. Folio 36 cuaderno principal, pese a ello el actor invocó las normas del Código Contencioso Administrativo que se citan. 2.4. Como consecuencia de lo anterior el 30 de enero de 2012, solicitó le sea reconocida la pensión de sobreviviente. 2.5. La entidad demandada por medio del oficio S-2012-059892 de 7 de marzo de 2012 negó la petición, para lo cual argumentó que por medio de la Resolución 2557 de 1989 se le pagó la indemnización a que se refiere el artículo 122 del Decreto 2064 de 1984, pero que no cumplió con el tiempo de servicio para acceder a la

pensión de sobreviviente contenida en la misma disposición.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

La apoderada de la parte actora sostuvo como violados el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el 13, 53 y 217 de la Constitución Política. Al respecto, manifestó que se debió acceder a la solicitud por favorabilidad pues el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, era más beneficioso que el especial. Adicionalmente, puso de presente que el Consejo de Estado ha aplicado de manera retrospectiva la ley para favorecer a la parte más débil.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La Policía Nacional, a través de apoderada judicial contestó la demanda2 y se opuso a las pretensiones de la misma. Como argumentos de la defensa señaló que a raíz de la muerte del señor Londoño Tabora le fue reconocida las cesantías y la indemnización establecida en el artículo 122 del Decreto 2063 de 1984, y que, como no cumplió con el tiempo mínimo de servicio no había lugar al pago de la pensión de sobrevivientes. Adicionalmente, sostuvo que en la sentencia C – 835 de 2002 la Corte Constitucional se refirió a la aplicación preferente del régimen especial al personal uniformado, sobre el establecido en la Ley 100 de 1993. 2 Folios 67 a 72 del cuaderno principal. Por otra parte, puso de presente que el Consejo de Estado en la sentencia de 25 de abril de 2013 señaló que frente al criterio de retrospectividad que la norma que se debe aplicar es la que se encuentra vigente al momento del deceso.

5. LA SENTENCIA APELADA.

El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, por medio de la sentencia de 28 de julio de 20143 negó las pretensiones con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen: Por una parte, puso de presente que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia a partir del 1 de abril de 1994 y por otra, señaló que, por regla general, en virtud del principio de seguridad jurídica, no es posible desconocer situaciones jurídicas consolidadas al amparo de una norma posterior en aplicación del principio general del derecho del tempus regit actus, pues la disposición vigente al momento en que sucedieron los hechos es la llamada a definir los derechos. Como consecuencia de lo anterior, manifestó que para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes en vigencia del Decreto 2063 de 1984, se requería un tiempo mínimo de servicios de 12 años, y dado que el señor LUIS FERNANDO LONDOÑO TABORDA tan solo estuvo vinculado por un lapso de 9 años y 19 días, había lugar a negar la prestación solicitada.

6. LA APELACIÓN.

La parte actora apeló la anterior decisión, y para los efectos señaló que en el caso concreto era posible aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 de manera retrospectiva con fundamento en el principio de favorabilidad, tal como lo han planteado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, y conceder la prestación social solicitada.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 3 Folios 137 a 147.

La entidad demandada presentó alegatos de conclusión4, en los que solicitó que se

confirme la decisión de 28 de julio de 2014, debido a que el Consejo de Estado, en la sentencia de 25 de abril de 2013 determinó que en estos casos la norma aplicable es la que se encuentra vigente al momento del deceso. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema jurídico.

El problema jurídico en el caso concreto se contrae a determinar si es posible conceder una pensión de sobrevivientes a favor de CLAUDIA HERSILIA ÁLVAREZ CASTAÑO, pese a que el deceso de su cónyuge, el señor LUIS FERNANDO LONDOÑO TABORDA, se presentó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y de que el mencionado señor pertenecía a un régimen especial como lo es el de los agentes de la Policía Nacional.

2. La posibilidad de aplicar la Ley 100 de 1993 a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia.

La parte actora sostuvo que se debía conceder la prestación social de pensión de sobrevivientes por favorabilidad. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2013 señaló: «La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley

favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. 4 Folios 186 a 191 del expediente. El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado. La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada. Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la

aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887. La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994. En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento. Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior. Lo anterior, permite concluir que no se desvirtuó la legalidad

del acto demandado, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pero por las consideraciones antes expuestas»5. Como se desprende de la sentencia transcrita, cuando las normas previstas en el régimen general sean más favorables que aquellas contenidas en el especial para los intereses del trabajador, se deben preferir las primeras. Sin embargo, solo es posible que se garantice la favorabilidad cuando las disposiciones del régimen general hayan entrado en vigencia. En ese sentido, está claro que no es posible reconocer beneficios o prestaciones sociales que se hayan consagrado en la normativa posterior cuando la situación se consolidó en vigencia de una anterior, pues ello constituye una aplicación retroactiva de la norma. Esta Sala se permite aclarar que contrario a lo afirmado por la parte actora, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contenida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 al caso concreto no constituye una aplicación retrospectiva sino retroactiva, pues la situación se consolidó en vigencia del Decreto 2063 de 1984, debido a que el señor LONDOÑO TABORDA falleció el 5 de abril de 1988. Como consecuencia de lo expuesto, no hay lugar a revocar la providencia de 28 de julio de 2014 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA.

3. Costas En el caso concreto no se condenará en costas a la demandante en segunda instancia de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, debido a que no se

comprobó que se hayan causado. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de abril de 2013, expediente 1605-09, magistrado ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

IV. FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida por el 28 de julio de 2014 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA que negó las pretensiones de la demanda

impetrada por CLAUDIA HERSILIA ÁLVAREZ CASTAÑO.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta decisión, archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ

VARGAS En comisión