CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-01026-01(0857-17)-2019

APELACION DE AUTO - Procedencia / FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA - Aplazamiento de la decisión hasta la sentencia / RECURSO DE APELACION CONTRA AUTO QUE APLAZA LA DECISION - Improcedente / MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO - No ataca de fondo los motivos en que se fundó el tribunal para declarar no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa Como el objetivo es adelantar con diligencia y además con prontitud el debate procesal propuesto, el resolver un recurso de apelación contra una providencia que no decide el fondo de las excepciones propuestas, sino que aplaza su resolución a la sentencia, resulta contrario al querer del legislador en el principio indicado. Como el auto proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de febrero de 2017, resolvió trasladar la decisión sobre las excepciones de falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva e inepta demanda por inexistencia de hechos y fundamentos de derecho hasta la sentencia, no resulta procedente el recurso de apelación presentado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Como el recurso de apelación presentado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no se refiere de manera alguna a los motivos en que se fundó el tribunal para declarar no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, se impone declarar fallida la apelación y en consecuencia queda incólume la decisión proferida por el tribunal en la audiencia inicial frente a este punto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01026-01(0857-17)

Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTROS

Referencia: EXCEPCIONES DE INEPTA DEMANDA, FALTA DE

LEGITIMACIÓN Y FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA.

LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de febrero de 2017.

ANTECEDENTES

Pretensiones1 La Universidad de Antioquia, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 2266 del 14 de diciembre de 2012 por medio de la cual el liquidador de Cajanal EICE en Liquidación decidió sobre la aceptación o rechazo de la reclamación oportuna presentada por el fondo acumulativo universitario, cuyo pasivo pensional asumió la Universidad de Antioquia. - Resolución 2924 de 1.º de marzo de 2012 por medio de la cual Cajanal EICE en Liquidación rechazó de plano el recurso de reposición contra la Resolución 2266 de 14 de diciembre de 2012.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a cargo de Cajanal EICE en Liquidación el reconocimiento y pago del valor de la acreencia presentada oportunamente dentro del trámite liquidatorio de cuotas partes pensionales dentro del proceso de cobro administrativo, el reconocimiento y pago de los intereses causados, así como el pago de las cuotas partes pensionales causadas entre el 1.º de septiembre de 2009 en delante de la pensión del beneficiario Benedicto Uribe Arango. Excepciones propuestas2 1 Folios 1 a 23. 2 Folios 274 a 282. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público al contestar la demanda formuló, entre otras, las siguientes excepciones: - Falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva, precisó que para que el ministerio pueda ser vencido en una pretensión como la solicitada, tendría que ser una administradora del régimen de prima media con prestación definida, o tener la facultad de reconocer derechos pensionales o cuando menos un empleador con obligaciones a cargo de pensiones en favor de la parte demandante, además no expidió los actos demandados ni es la encargada de asumir por competencia las obligaciones de la extinta Cajanal. - «Inepta demanda por inexistencia de hechos y fundamentos de derecho», señaló que en el asunto no hay hechos que sustenten la acción, ni fundamentos de derecho de las pretensiones contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, debido a que la causa del daño, esto es, la negativa de Cajanal EICE en Liquidación a reconocer el valor de unas cuotas partes pensionales, no tiene origen o nacimiento en la actuación administrativa ejecutada por ese ministerio.

• Falta de agotamiento de la vía gubernativa frente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, citó el numeral 2 del artículo 161 del CPACA para luego indicar que la parte demandante no agotó ante el ministerio una reclamación administrativa tendiente a obtener los resultados pretendidos con la demanda, lo que conlleva a que el despacho judicial emita una sentencia inhibitoria teniendo en cuenta que se exige el cumplimiento de este presupuesto básico.

PROVIDENCIA IMPUGNADA3

El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de auto del 2 de febrero de 2017 en audiencia inicial en la etapa de excepciones previas (art.180-6 CPACA), resolvió lo siguiente: Preliminarmente señaló con respecto a la falta de legitimación, que pese a que el artículo 180 del CPACA dispone que esa excepción puede ser resuelta, 3 Folios 488 a 490 y CD folio 503. precisamente ese el problema jurídico que se plantea en la demanda y abordar el tema de la legitimación en esta oportunidad, implicaría atender asuntos propios de la fase de juzgamiento, por lo que debía ser estudiada en la sentencia. Consideró, con respecto a la inepta demanda que los fundamentos están dirigidos a señalar la falta de legitimación en la causa de la entidad, pues indica que no hay hechos o razones que involucren la responsabilidad del ministerio, lo cual es un asunto de fondo y no de la aptitud de la demanda, máxime cuando en el acápite del concepto de violación la parte demandante involucra las distintas entidades demandadas asignándoles responsabilidad en el proceso liquidatorio, en

consecuencia, decidió, que los argumentos expuestos en esta excepción se considerarán parte de la aducida falta de legitimación en la causa por pasiva que se resolverá en la sentencia. Frente a la falta de agotamiento de la vía gubernativa, explicó que este es un presupuesto procesal de la acción que exige que cuando se va a demandar un acto administrativo, se hayan agotado los recursos obligatorios, empero en el presente caso, la demanda se dirige contra el acto principal contenido en la Resolución 2266 del 14 de diciembre de 2012 frente a la cual solo procedía el recurso de reposición y en ese sentido no era exigible el agotamiento de la vía gubernativa.

RECURSO DE APELACIÓN4

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y expuso lo que a continuación se transcribe: «[…] La definición de los asuntos concernientes al proceso de liquidación de la extinta Cajanal que incluye la definición de los créditos por concepto de cuotas partes pensionales, entre ellos los objeto de las pretensiones de esta demanda, fue de responsabilidad exclusiva del liquidador de Cajanal tanto por las especiales atribuciones de que fue investido por el Decreto 2196 de 2009 como por las atribuciones legales que regulan los procesos de liquidación, Decreto 254 de 2000 y Ley 1151 de 2006. 4 Folio 489 y CD folio 503. En el marco de estas atribuciones y responsabilidades legales el liquidador de Cajanal adoptó decisiones como las que ahora son acusadas en el presente proceso, resolviendo para la liquidación de la entidad y de manera definitiva, lo

que a él competía como juez de la liquidación, pues su deber legal era dejar completamente solucionado el activo y el pasivo de la entidad. En cuanto al pasivo por concepto de cuotas partes pensionales el liquidador debió darle un tratamiento en la liquidación de la entidad distinto a los demás créditos, porque ellos contaban con su propia fuente de pago en los términos del Decreto 1404 de 1999 artículo 5, con lo cual este pasivo no está llamado a pagarse con los activos de la entidad extinta Cajanal, es decir, que no integraban la masa de la liquidación. […] La cartera de hacienda admite como acertado el tratamiento dado por el liquidador en el curso del proceso liquidatorio a los créditos por concepto de cuotas partes pensionales, porque atiende a los aspectos generales de su naturaleza como el de ser obligaciones de tipo financiero y de carácter crediticio y porque respeta las reglas de igualdad al sustraerlas de la masa de liquidación en cuanto dejó a cargo del tercero FOPEP la responsabilidad de pago de las reclamaciones aceptadas. Esto no significa que el ministerio acepte tener alguna relación con el asunto objeto de debate, pues se ha dicho y más adelante se volverá sobre esto, que la nulidad propuesta contra los actos administrativos del liquidador y del restablecimiento del derecho traducido esencialmente en el pago de unas sumas de dinero e intereses entre otros, no son pretensiones que puedan jurídicamente reclamarse al Ministerio de Hacienda. […] Por estas razones no existe ningún hilo conductor entre la parte demandante y las pretensiones formuladas contra el Ministerio de Hacienda, como tampoco existe ningún hecho sustantivo que nos vincule con las resoluciones que se demandan. […]»

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 2 de febrero de 2017. De igual modo, conviene precisar que el Ponente adopta la decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1 a 4 de este último. Problema Jurídico El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Resulta procedente el recurso de apelación contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que trasladó la decisión sobre las excepciones de falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva e inepta demanda por inexistencia de hechos y fundamentos de derecho, hasta la sentencia? 2. ¿El Ministerio de Hacienda y Crédito Público al sustentar el recurso de apelación propuesto, presentó argumentos concretos de reproche frente a la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo de Antioquia de declarar no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa? Primer problema jurídico ¿Resulta procedente el recurso de apelación contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que trasladó la decisión sobre las excepciones de falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva e inepta demanda por inexistencia de hechos y fundamentos de derecho hasta la sentencia? El despacho sostendrá la siguiente tesis: Como el auto proferido en audiencia

inicial por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de febrero de 2017, resolvió, entre otros, trasladar la decisión sobre las excepciones de falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva e inepta demanda por inexistencia de hechos y fundamentos de derecho hasta la sentencia, no resulta procedente el recurso de apelación presentado. Lo anterior por las siguientes razones. El numeral 6 del artículo 180 del CPACA consagra lo siguiente: «Artículo 180. Audiencia inicial: Vencido el término del traslado de la demanda o de la reconvención según el caso, el juez o magistrado ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […]

6. Decisión de excepciones previas. El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. […] El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. […]» (Subraya el Despacho) De acuerdo al artículo parcialmente transcrito, el recurso de apelación procede frente al auto que decida sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Bajo el anterior entendido la decisión que eventualmente puede ser objeto del recurso de apelación, es aquella que resuelve el fondo del medio de defensa propuesto, es decir, cuando el juzgador decide declarar probada o no probada la

excepción previa presentada y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva propuesta por la parte demandada, y en ese sentido trasladar el estudio de la excepción a la sentencia, no se enmarca necesariamente dentro de los casos previstos por el legislador para que sea susceptible de ser revisado por el superior funcional. En efecto, si el juez resuelve posponer el estudio de fondo de la excepción a una etapa posterior como lo es la sentencia, no decide sobre la prosperidad, o no, del medio de defensa, sino que simplemente aplaza la decisión sobre el mismo hasta el fallo. Así, como ningún argumento de fondo planteó el a quo con respecto a las excepciones de falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva e inepta demanda por inexistencia de hechos y fundamentos de derecho propuestas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sino que sus planteamientos frente al punto se harán al momento de decidir el asunto en la sentencia correspondiente, tal como lo señaló en el auto, no es procedente el recurso de apelación, toda vez que, se reitera, el medio de impugnación de que trata la parte final del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, procede contra la decisión de declarar probada, o no, alguna de las excepciones previas o las allí mismo enlistadas. La anterior interpretación se acompasa perfectamente con el principio de celeridad que debe observarse en toda actuación judicial y que busca eliminar trámites procesales superfluos. De este modo como el objetivo es adelantar con diligencia y además con prontitud el debate procesal propuesto, el resolver un recurso de apelación contra una

providencia que no decide el fondo de las excepciones propuestas, sino que aplaza su resolución a la sentencia, resulta contrario al querer del legislador en el principio indicado. Finalmente y en atención a los presupuestos fácticos del caso bajo estudio, es importante resaltar que los argumentos propuestos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en las excepciones ya mencionadas, atacan el asunto de fondo planteado en las pretensiones de la demanda, razón por la cual la discusión sobre los aspectos allí referidos deben ser abordados ampliamente en la sentencia.

Conclusión: Como el auto proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de febrero de 2017, resolvió trasladar la decisión sobre las excepciones de falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva e inepta demanda por inexistencia de hechos y fundamentos de derecho hasta la sentencia, no resulta procedente el recurso de apelación presentado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Segundo problema jurídico ¿El Ministerio de Hacienda y Crédito Público al sustentar el recurso de apelación propuesto, presentó argumentos concretos de reproche frente a la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo de Antioquia de declarar no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa? El Despacho sostendrá la siguiente tesis: El Ministerio de Hacienda y Crédito Público no presentó argumentos de reparo concretos frente a la decisión que adoptó el tribunal de declarar no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, razón por la cual frente a este punto específico deberá

declararse la apelación fallida, se amplían a continuación los argumentos correspondientes. Sobre la apelación fallida. Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reproche que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida, no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reparo frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido. Frente al punto, por parte de esta Sección5 se ha explicado lo siguiente: «[…] Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado. Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado: 1900123-33-000-2013-00214-01 (1392-2016), CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado6, así: “(…) En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos

contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es. Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. […]”. (Negrilla en el texto original). […]» Tal como se expuso en la providencia citada, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto en por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos de reproche que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso. También resulta importante hacer referencia a lo dispuesto por el artículo 328 del CGP, en donde se dispone la competencia del superior en los siguientes términos: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 6 Consejo de Estado, sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 15001-23-31-000-2000-02086-01, número

interno 2273-2005, C.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Subraya fuera de texto Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí, que si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida. Para el caso concreto debe advertirse en primer lugar, que el medio de defensa que propuso el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que denominó falta de agotamiento de la vía gubernativa7, estaba referido, tal como se argumentó en la contestación de la demanda, al cumplimiento del requisito de procedibilidad previsto en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA8. El Tribunal Administrativo de Antioquia al resolver la excepción en la audiencia inicial9 consideró que este presupuesto procesal exige que cuando se va a

demandar un acto administrativo se deben agotar previamente los recursos obligatorios y como con respecto a la Resolución 2266 de 14 de diciembre de 2014 solo procedía el de reposición, debía en consecuencia declararse no probado este medio exceptivo. 7 Folios 281 y 282. 8 Dice la norma: «Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […]

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. […]». 9 Folio 488 vto y CD Tal como se expuso en los antecedentes, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al presentar los argumentos de la apelación, hizo referencia al debate de fondo de las pretensiones, como si su planteamiento se tratara de los alegatos de conclusión, pero no presentó las razones por las cuales consideraba debía declararse probada la excepción, ni menos aún se refirió frente a los argumentos y conclusión a la que llegó el tribunal con la excepción estudiada.

Así entonces, al ver la incongruencia de las razones expuestas por la parte recurrente, debe señalarse que en el presente asunto la apelación es fallida, lo que impone declarar incólume el auto proferido por el tribunal que declaró no probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad. Lo anterior, porque el marco de la resolución judicial en segunda instancia lo prevé

la decisión del a quo y el recurso de apelación, por lo que el examen sólo puede versar sobre los motivos de inconformidad que formula el apelante contra la providencia, en consecuencia dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la decisión de segunda instancia.

En conclusión: Como el recurso de apelación presentado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no se refiere de manera alguna a los motivos en que se fundó el tribunal para declarar no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, se impone declarar fallida la apelación y en consecuencia queda incólume la decisión proferida por el tribunal en la audiencia inicial frente a este punto.

Decisión de segunda instancia Colofón de lo expuesto deberá declararse improcedente el recurso de apelación presentado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de febrero de 2017, que resolvió trasladar la decisión sobre las excepciones de falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva e inepta demanda por inexistencia de hechos y fundamentos de derecho, hasta la sentencia. En igual sentido se declarará fallida la apelación frente a la decisión sobre la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Por lo expuesto se, RESUELVE Primero: Declarar improcedente el recurso de apelación presentado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de febrero de 2017, que resolvió trasladar la

decisión sobre las excepciones de falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva e inepta demanda por inexistencia de hechos y fundamentos de derecho, hasta la sentencia.

Segundo: Declarar fallida la apelación frente a la decisión sobre la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó la Universidad de Antioquia.

Tercero: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Consejero ponente

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.