CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-01142-01(2361-16)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Como se advirtió al abordar el problema jurídico, en esta instancia a la Sala le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 y, por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada. Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso del actor, quien ingresó al servicio el 10 de abril de 1978‒ según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y dado que la prima de navidad, la prima vacacional y el subsidio de transporte no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, por cuanto no constituyen base de

liquidación de los aportes, en este caso solo habrá de tenerse en cuenta la asignación básica del último año de servicios, a la que se aplicará la tasa de reemplazo del 75 %, según lo previsto en la aludida sentencia.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril

de 2019, C.P.: César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01142-01(2361-16)

Actor: JOSÉ HERNANDO ZULUAGA GÓMEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de enero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones El señor José Hernando Zuluaga Gómez, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto

en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones números 7979 del 12 de agosto de 2008 y 10220 del 24 de noviembre de 2008, expedidas por la Subsecretaría Administrativa de la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, en representación del Ministerio de Educación Nacional ante el Municipio de Medellín y ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las cuales se le reconoció la pensión de jubilación, sin incluir la totalidad de los factores devengados, y se le negó el derecho a disfrutar de la pensión hasta que acreditara el retiro del servicio activo. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la accionada reconocerle una pensión de jubilación equivalente al 75 % del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de labores, y sin la obligación de retirarse del servicio, por pertenecer al ramo docente. Pidió, además, que se ordene efectuar los incrementos legales cada año; el pago de los «intereses de ley (indexación)» por las mesadas atrasadas, desde el momento en que cumplió los requisitos de edad y tiempo servido; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que se condene en costas a la parte demandada. 1.1.2. Hechos Como fundamento de sus pretensiones, la demandante expuso los siguientes: Comenzó a trabajar como profesor externo de 15 horas semanales a partir del 10 de abril de 1978 y hasta el 23 de febrero de 1993; desde el 24 de febrero de

1993 y hasta el 28 de diciembre de 2008 siguió prestando sus servicios como docente de tiempo completo. Siempre se desempeñó en cargos docentes, como maestro o profesor de bachillerato hasta la fecha de su retiro, que fue el 28 de diciembre de 2008, en establecimientos educativos de carácter oficial del municipio de Medellín. Solicitó pensión ordinaria de jubilación al Fondo de Prestaciones del Magisterio, el 23 de abril de 2008. La entidad, a pesar de las normas que existen sobre compatibilidad de pensión y sueldo, le aprobó la pensión pero a partir del día de aceptación de su renuncia. Además, en la liquidación no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales que devengó en el último año de trabajo, anterior al día en que adquirió el status. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación En la demanda se citaron como vulnerados los artículos 13, 23, 46 y 48 de la Constitución Política; 1 del Decreto Legislativo 2285 de 1955; 5 del Decreto Ley 224 de 1972; 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 del Decreto 1045 de 1978; 70 ‒ inciso 2‒ del Decreto 2277 de 1979 y el 15 de la Ley 91 de 1989. Alegó que para el 31 de diciembre de 1989 estaba vinculado como docente al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, cargo y vinculación que mantuvo hasta su renuncia, que fue después de adquirir el status de jubilado. Adujo que la Ley 91 de 1989 no señala nada respecto de la obligación de retirarse

para acceder a la pensión de jubilación; por esta razón, el Fondo Nacional de Prestaciones no puede exigir su retiro del servicio para concederle el disfrute de dicha prestación. Agregó que tiene más de 20 años de servicio con el municipio de Medellín, lo cual le acredita para acceder a la pensión de jubilación sin que deba retirarse del servicio, comoquiera que, según el Decreto 224 del 21 de febrero de 1972 ‒ artículo 5‒, el ejercicio de la docencia no es incompatible con el goce de la pensión de jubilación. Respecto a los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación de la pensión, indicó que son los previstos en los artículos 42 del Decreto 1042 de 1978, 45 del Decreto 1045 de 1978 y en el artículo 3 del Decreto 524 de marzo 20 de 1975. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. El municipio de Medellín se opuso a la pretensión de inclusión de todos los factores salariales en la liquidación de la pensión del actor en razón a que, según el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003, la base de liquidación de las pensiones causadas con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 no puede ser diferente a la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente. Expuso que el señor José Hernando Zuluaga Gómez fue vinculado al municipio de Medellín desde el 10 de abril de 1978 y ostenta la calidad de docente municipal pagado con recursos propios; por tanto, le son aplicables las Leyes 33 de 1985, 71

de 1988, 60 de 1993 y 238 de 1995. Advirtió que en el convenio interadministrativo celebrado con el Ministerio de Educación Nacional se estableció la exigencia del retiro, lo cual no va en contra de la Ley, en tanto la Ley 71 de 1988 indica que las pensiones reconocidas se deben pagar cuando se haya producido el retiro definitivo del servicio y la Ley 4 de 1992 prohíbe la doble asignación, la cual solo se excepciona en el caso de los docentes que para el 18 de mayo de 1992 ya estuvieran gozando de la pensión. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa pasiva, prescripción e inexistencia de la obligación. 1.2.2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a la prosperidad de las pretensiones del actor. Afirmó que los actos acusados fueron expedidos en debida forma y con observancia de las nomas en las que debía fundarse. Alegó falta de legitimación en la causa pasiva, dado que en virtud de las Leyes 60 de 1993, 715 de 2001 y 962 de 2005 el Ministerio de Educación dejó de ser nominador y dicha competencia fue trasladada a los departamentos, distritos y municipios; por ende, les corresponde la administración de personal docente y, en esa condición, les incumbe proferir, sustentar y motivar los actos administrativos, así como responder cualquier tipo de solicitud sobre prestaciones sociales de los docentes. 1.3. La audiencia inicial En esta diligencia1 se declaró probada la excepción de falta de legitimación pasiva propuesta por el municipio de Medellín y se fijó el litigio en los siguientes términos:

La parte actora solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones números 7979 del 12 de agosto de 2008 y 10220 del 24 de noviembre de 2008, por medio de las cuales le fue reconocida a la accionante su pensión de jubilación, supeditando el pago de esta a la aceptación de su renuncia al cargo de docente, y como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, que se ordene al extremo accionado reconocerle y pagarle la comentada pensión, sin la condición concerniente al retiro del servicio y teniendo en cuenta todos los factores salariales que se invocan, así como los incrementos anuales y la respectiva indexación. 1.4. La sentencia El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda. Estudió el marco normativo que rige al sector docente, en conjunto con la jurisprudencia sobre la materia y los actos acusados. 1 Folios 151-152 Luego, del examen de las pruebas, concluyó que el actor adquirió el estatus de pensionado el 7 de octubre de 2005 y, por consiguiente, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la pensión de jubilación, pero para la liquidación de dicha prestación solo tuvo en cuenta la asignación básica y condicionó el disfrute de la pensión al retiro del servicio. Advirtió que el señor Gómez Zuluaga se vinculó al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003; por ende, debe aplicársele el régimen anterior, es decir, el previsto en la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33

de 1985. Aclaró que las pensiones causadas con posterioridad al proceso de nacionalización quedaron a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y, salvo para quienes se vinculen después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable es el de los empleados públicos contenido en la Ley 33 de 1985, sin que pueda pretenderse la aplicación de normas de carácter local, puesto que estas se expidieron en contradicción con la Constitución Política. Agregó que si bien la Ley 33 de 1985 previó algunas excepciones respecto de su aplicación, lo cierto es que el demandante no se encuentra en ninguna de las situaciones allí referidas. Advirtió que a la fecha en que esta norma empezó a regir aún no completaba 15 años de servicio. Aclaró que para la reliquidación solicitada solo se deben tener en cuenta los factores salariales derivados de una norma de carácter legal, pues incluir factores extralegales iría en contravía de lo dispuesto por la Carta Política, que circunscribe al legislador y al gobierno la competencia para crear emolumentos salariales y prestacionales. Explicó que los docentes quedaron exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, regulada por la Ley 4 de 1992, y, por tal razón, para disfrutar de la pensión no requieren acreditar retiro del servicio. Esta compatibilidad está prevista en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972. Sin embargo, en relación con el pago de las mesadas que pudieron causarse de manera simultánea con el salario, desde el momento en que el actor adquirió el estatus hasta la fecha del retiro, precisó2:

… no se ordenará respeto de la condición de retiro, pago alguno, en tanto, las mesadas pensionales que se causaron desde el estatus y que el actor no pudo reclamar se encuentran prescritas; (…) En este orden de ideas, es procedente ordenar el correspondiente restablecimiento del derecho en el sentido de tener en cuenta como factores de liquidación de la pensión, empero no ordenar ningún tipo de pago en relación con la condición de retiro, toda vez que, de una parte, el retiro del actor aconteció el 28 de diciembre de 2008 y desde este momento 2 Folios 24-26 viene percibiendo sus mesadas pensionales, y de otra parte, cualquier derecho de mesadas antes del retiro estarían prescritas. Declaró la nulidad de las Resoluciones acusadas y condenó a la accionada a reliquidar la mesada pensional del señor José Hernando Zuluaga Gómez, incorporando para su liquidación los factores salariales de carácter legal devengados durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional, esto es, además de la asignación básica, la prima de vacaciones, la prima de navidad y el subsidio de transporte. Declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 2 de julio de 2010 teniendo en cuenta que si bien el derecho se causó el 7 de octubre de 2005 y el demandante interrumpió la prescripción el 23 de abril de 2008 –fecha en la cual elevó la solicitud‒, la demanda solo se presentó el 2 de julio de 2013, es decir, después de trascurrido el término de tres años previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad

Social. 1.5. El recurso de apelación La entidad demandada, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación. Alegó que la liquidación de la pensión contenida en las resoluciones acusadas se efectuó de conformidad con la Ley 33 de 1985, pues, para la aplicación de un precepto diferente es necesario que el empleado oficial acredite que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley contaba con 15 años de servicio, o, en su defecto, que al momento de su expedición se encontraba retirado del servicio, después de 20 años de labor continua o discontinua. Estos presupuestos, manifestó, no los cumplió el actor y, por ende, el reconocimiento de su pensión se rige exclusivamente por la Ley 33 de 1985. Advirtió que en la liquidación de la pensión del demandante no pueden incluirse las primas de alimentación, especial, vacaciones y navidad, por no encontrarse en el listado del artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 1.6. Alegatos de conclusión 1.5.1. El demandante pidió que se confirme la sentencia del a quo. Reiteró que tiene derecho a que en la liquidación de su pensión se incluyan todos los factores salariales ‒nacionales y territoriales‒ devengados durante el año anterior a la consolidación del estatus. 1.5.2. La entidad accionada guardó silencio en esta etapa procesal. 1.7. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público emitió concepto3 en el que solicitó que se confirme la sentencia en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados y se modifique en

lo concerniente al restablecimiento del derecho. Manifestó que no comparte la fecha desde la cual el a quo determinó el reconocimiento de los derechos reclamados, por cuanto el hecho de que el derecho pensional se hubiera adquirido el «26 de mayo de 2005» no significa que las mesadas de ahí en adelante no pudieran ser reajustadas con los factores no tenidos en cuenta en la liquidación, pues el docente podía percibir simultáneamente la pensión ordinaria y el sueldo. Consideró acertada la sentencia de primera instancia en lo esencial y susceptible de corregirse en el reconocimiento de las diferencias dejadas de cancelar desde la fecha de la adquisición del estatus pensional, el «7 de octubre de 2005».

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico El asunto en esta instancia se contrae a establecer si es procedente reliquidar la pensión de jubilación del demandante, reconocida mediante la Resolución 7979 del 12 de agosto de 2008, confirmada por Resolución 10220 del 24 de noviembre de 2008, con la totalidad de los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. En caso de que proceda la reliquidación, se estudiará si operó la prescripción de las mesadas. 2.2. Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales Para resolver el problema jurídico le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, de la Sección Segunda del Consejo de Estado4, en la cual se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a

las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 3 Folios 302-310 4Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: (…)

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de

liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

53. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional.

En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. (…)

62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de

1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:  En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de

jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”. Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional.

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

3. Caso concreto. Análisis de la Sala En el expediente se encuentra probado que el señor José Hernando Zuluaga Gómez nació el 26 de mayo de 1950.5

Laboró en el Municipio de Medellín, Secretaria de Educación, Cultura y Recreación, Instituto Popular de Cultura (IPC) como profesor externo 15 horas, nombrado por Decreto 164 del 10 de abril de 1978 hasta el 23 de febrero de 1993. Fue promovido a maestro tiempo completo, según Resolución 03 del 16 de febrero de 1993, a partir del 24 de febrero de 1993 hasta el 28 de diciembre de 2008,

fecha en que se retiró del servicio. La Secretaría de Educación de Medellín, en nombre y representación de la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por Resolución 7979 del 12 de agosto de 20086, le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación, a partir de la aceptación de la renuncia. Por Resolución 10220 del 24 de noviembre de 20087 se confirmó la decisión. Para liquidar la cuantía de la prestación, la resolución de reconocimiento pensional solo tuvo en cuenta la asignación básica.8 Según el certificado expedido por la Secretaría de Educación de Medellín9, el señor José Hernando Zuluaga Gómez, durante el año anterior a la consolidación del estatus -2004-2005-, además del sueldo básico, devengó vacaciones, aguinaldo, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de vida cara y subsidio de transporte. De acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de salarios suscrito por el líder de proyecto nómina de la Secretaría de Medellín, el único factor sobre el cual se aportó al Fondo del Magisterio fue la asignación básica.10 En la sentencia apelada el a quo ordenó incluir en la liquidación, además de la asignación básica, las primas de navidad y vacaciones y el subsidio de transporte, de conformidad con la posición adoptada el 4 de agosto de 201011 por la Sección Segunda de esta corporación, vigente para el momento en el que se profirió la providencia. Negó la inclusión de las vacaciones por no ser factor salarial y del aguinaldo y la prima de vida cara por ser prestaciones extralegales.

5 Folio 40 6 Folios 34-35 7 Folios 36-37 8 Folio 34 vuelto 9 Folios 38-39 10 Folio 17 vuelto 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación Número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. Sin embargo, como se advirtió al abordar el problema jurídico, en esta instancia a la Sala le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 201812 y, por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada13, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada. Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso del actor, quien ingresó al servicio el 10 de abril de 197814‒ según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado

los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y dado que la prima de navidad, la prima vacacional y el subsidio de transporte no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, por cuanto no constituyen base de liquidación de los aportes, en este caso solo habrá de tenerse en cuenta la asignación básica del último año de servicios, a la que se aplicará la tasa de reemplazo del 75 %, según lo previsto en la aludida sentencia. En consecuencia, la sentencia del a quo que accedió a las pretensiones de la demanda será revocada y, en su lugar, se denegarán estas.

3. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201615, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 12 Por medio del cual la Sala Plena de la Sección Segunda avocó el conocimiento del presente proceso para

proferir sentencia de unificación. 13 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». 14 Folios 34 y 38 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (12912014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo d