CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-01350-01(1865-16)-2017

REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN.

Vigencia /NDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR -Vigencia El método de reajuste tradicionalmente utilizado para las liquidaciones y reajustes de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional lo constituye el principio de oscilación, según el cual, las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, «con base en la escala gradual porcentual» decretada por el Gobierno Nacional», esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios. (…). En otras palabras, los incrementos que se efectúen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública en retiro a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1 de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004. (…).De lo expuesto se explica que las asignaciones de retiro se incrementan cada año en un porcentaje igual en el que se aumenta el salario del personal activo en el mismo grado, por lo tanto, el monto que fue reconocido, cada año se incrementa en un porcentaje. No es que cada año se realice el procedimiento para calcular la base de liquidación para determinar el valor de la asignación de retiro, como lo señala el apelante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1091 DE 1995 – ARTÍCULO 56 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / DECRETO 4433 DE

2004 – ARTÍCULO 42

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01350-01(1865-16)

Actor: JUAN CARLOS BARRERA JURADO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-120-2017

1. ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que denegó las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES El señor Juan Carlos Barrera Jurado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a CREMIL, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le denegó la reliquidación, reajuste y pago de la asignación de retiro. 2.1. Fundamentos fácticos1 1.- A través de la Resolución 018 de 8 de enero de 2009, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al demandante la asignación de retiro en su calidad de coronel retirado.

2.- Para liquidar la asignación de retiro, la entidad demandada tomó la base no actualizada e inferior a la base actualizada de mayor valor económico que se aplica a la mayoría de los retirados en el grado de coronel que presentaron demanda. 3.- El 6 de febrero de 2013 el señor Barrera Jurado presentó petición ante la entidad demandada, en la que solicitó que en virtud del derecho a la igualdad, se le ajustara la asignación de retiro teniendo como sueldo básico la «Base Real Actual» que corresponde al sueldo básico de coroneles que a través de sentencia 1 Folios 23 y 24 judicial lograron el ajuste de la asignación de retiro con el IPC, petición que fue denegada a través del acto administrativo demandado.

3. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba;2 en esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 3.1. Excepciones previas art. 180-6 del CPACA3 A folio 75, en el presente caso se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Teniendo en cuenta que la parte demandada no presentó contestación a la demanda, no se advierte la existencia de excepciones frente a las cuales deba pronunciarse el Despacho.

Por otra parte, no se encuentra ninguna otra excepción que deba declararse de oficio en esta etapa procesal. […]» La decisión fue notificada en estrados, las partes no presentaron recursos. 2 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. 3 Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo» Ramírez Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 3.2. Fijación del litigio art. 180-74 A folio 75 (anverso y reverso), en la audiencia inicial se fijó el litigio con base en las pretensiones, concepto de violación, defensa y problema jurídico, así: 3.2.1. Pretensiones «[…] Solicita el demandante que se declare la nulidad de la Resolución No. 008775 del 28 de febrero de 2013, a través de la cual le fue negada al actor una solicitud de liquidación de su asignación de retiro, y como restablecimiento del derecho, que se ordene a la entidad demandada liquidarle la comentada asignación, tomando como base de liquidación la

base actual real que se viene aplicando para la liquidación de las asignaciones de retiro del grado de coronel, con la indexación e intereses a que haya lugar […]» 3.2.2. Problema jurídico «[…] establecer la legalidad del acto por medio del cual la entidad accionada le negó al actor la liquidación de su asignación de retiro teniendo como base de liquidación la base real actual aplicable a las asignaciones del grado de coronel […]» La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos.

4. SENTENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo de Antioquia, emitió sentencia el 26 de agosto de 2015, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: 4 La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última. Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. 5 Folios 116 a 123. Inicialmente hizo referencia al marco legal y jurisprudencial, para indicar que solo es procedente la reliquidación de la asignación de retiro con base en el IPC para los años de 1997 a 2004, por lo tanto, el demandante no tiene derecho a que su asignación de retiro sea reajustada con base en el IPC, pues la prestación la tiene reconocida a partir de 2009, por lo que la liquidación de la misma se hace en aplicación al sistema de oscilación. Precisó que no existe vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto el

demandante no se encuentra en iguales circunstancias a los demás coroneles que les fue reconocida la asignación de retiro y reajustada con base en el IPC en los años 1997 a 2004, dado que se encuentra en situaciones fácticas diferentes. Finalmente condenó en costas al demandante y fijó las agencias en derecho en la suma de $600.000.

5. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN6

El demandante solicitó se revoque la sentencia de primera instancia bajo el argumento de que la demandada aplica dos bases de liquidación en las asignaciones de retiro. Igualmente, indicó que se le aplicó una base no actualizada de menor valor económico. Por lo tanto, pese a que se encuentra en un mismo plano de igualdad formal con los demás coroneles a los que se les reconoció la asignación de retiro, su prestación se adoptó con una base de liquidación diferente, lo que constituye un trato discriminatorio y violatorio de los principios constitucionales. Así mismo recalcó que no pretende que se extienda los efectos de las sentencias, sino que se expanda la ley para quienes se encuentran en un mismo plano de igualdad formal, cuando aplica para ello la base de liquidación actualizada. 6 Folios 126 a 139. Arguyó que una vez aplicado el test de igualdad, se puede determinar que no se encuentra en una situación distinta respecto de los coroneles a los cuales se les liquida su asignación de retiro con la base actualizada de mayor valor económico.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.7

7. CONSIDERACIONES

7.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,8 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 7.2. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Es procedente reajustar la asignación de retiro del Coronel ® de la Policía Nacional Juan Carlos Barrera Jurado tomando como base la asignación básica mensual de un coronel en retiro, que hubiese obtenido por sentencia judicial el reajuste de su asignación con fundamento en el IPC? 7 Folio 162. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 2. ¿Se vulneró el derecho a la igualdad del demandante al reconocer su asignación de retiro con una base de liquidación menor frente a los coroneles en retiro de la Policía Nacional, a los cuales le fue reajustada su asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor para los años 1997 a 2004, por orden judicial? 7.2.1. Primer problema jurídico. ¿Es procedente reajustar la asignación de retiro del Coronel ® de la Policía Nacional Juan Carlos Barrera Jurado tomando como base la asignación básica

mensual de un coronel en retiro, que hubiese obtenido por sentencia judicial el reajuste de su asignación con fundamento en el IPC? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se tuvo en cuenta la base de liquidación que contempla la norma vigente para la fecha de retiro, lo cual es aplicable para todos los retirados de las fuerzas militares con derecho a percibir asignación de retiro, como pasa a explicarse: 7.2.1.1. Reajuste de la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor «IPC» El método de reajuste tradicionalmente utilizado para las liquidaciones y reajustes de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional lo constituye el principio de oscilación,9 según el cual, las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, «con base en la escala gradual porcentual» decretada por el Gobierno Nacional», esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios. Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 con la adición de la Ley 238 de 1995 señala como excepciones al sistema integral de seguridad social las siguientes: 9 Para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional consagrado en el artículo 56 del Decreto 1091 de 1995 «[…] El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con

excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. «[…]» PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados […]» (Subrayas de la Subsección). A su vez, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 indica: «[…] ARTICULO. 14.- Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno”. (Se subraya). Esta Sección en sentencia del 17 de mayo del 200710 afirmó que: «[…] Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14

de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o 10Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia 17 de mayo de 2007, Consejero Ponente Jaime Moreno García, número interno: 8464-2005. sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad. […] a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem. […]» En efecto, esta Corporación en la sentencia citada y en reiterada jurisprudencia11 determinó: 1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional,12 en virtud del principio de favorabilidad13 y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por

el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los Decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalada en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en cada caso concreto aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente 11 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 5 de mayo de 2016, consejero ponente William Hernández Gómez, número interno: 1640-2012; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 27 de enero de 2011, consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno: 1479-2009; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 4 de marzo de 2010, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, número interno: 0479-2009 12 La Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 afirmó que la asignación de retiro se asimilaba a las pensiones de vejez o de jubilación, 13 Frente a la aplicación del Decreto 1211 de 1990.

la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme al IPC, incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se efectúen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública en retiro a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004. 7.2.1.2. Del caso concreto Al demandante quien se desempeñaba como Coronel del Ejército Nacional (jerarquía oficial),14 le fue reconocida la asignación de retiro mediante la Resolución 018 de 8 de enero de 2009,15 efectiva a partir del 14 de febrero de 2009 en cuantía del 91% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo al momento del retiro efectivo, con las partidas y porcentajes de los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004. El 6 de febrero de 201316, el demandante solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de su asignación de retiro por considerar que la misma fue liquidada tomando una base inferior a lo que devengaba un coronel en condición de retiro al cual se le hubiera incrementado por orden judicial su asignación de retiro con base en el IPC para los años 1996 a 2004.

La entidad demandada a través del Oficio 8775 de 28 de febrero de 2013,17 denegó las pretensiones del demandante, con base en los siguientes argumentos: 14 Conforme al artículo del Decreto-Ley 1790 de 2000, vigente para la fecha de retiro del demandante. 15 Folios 11 a 13 16 Folios 3 a 5 17 Folio 9 y vuelto «[…] La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no atiende favorablemente su solicitud de reajuste de la asignación de retiro por los conceptos expuestos, toda vez que la prestación fue reconocida teniendo en cuenta la normatividad dispuesta para ese fin y el régimen prestacional de las Fuerzas Militares no ha sido modificado a derogado, por lo tanto los reajustes anuales a los salarios básicos se efectúan a través de decreto ejecutivo expedido por el Gobierno Nacional para cada año, razón por la cual esta Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por su misión y naturaleza seguirá dando aplicación estricta a lo dispuesto en los citados decretos de reajuste expedidos por el Ejecutivo, en los que se establece las bases salariales a aplicar para cada grado, salvo disposición legal o judicial en contrario […]» De lo anterior se colige que el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se efectuó conforme al principio de oscilación, esto es, con la asignación básica de un Coronel en servicio activo para el año 2009, con los porcentajes del artículo 14 y las partidas señaladas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y en esa medida, no observa esta Subsección que la entidad demandada haya utilizado una base de liquidación que no corresponda o que sea

ilegal o inconstitucional. Frente a la afirmación del apelante consistente en que la entidad demandada utiliza dos bases de liquidación para reconocer la asignación de retiro de los coroneles, no se acreditó en el sub lite, toda vez que el procedimiento descrito para calcular la base de liquidación es el contemplado en el Decreto 4433 de 2004 y el resultado se determina por los valores percibidos por el demandante cuando se encontraba en el servicio activo, el cual es aplicado a todos los retirados del Ejército Nacional. Igualmente, dentro del expediente no se demostró que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares utilice otro procedimiento diferente para realizar el cálculo de la base de liquidación en el momento en que reconoce la asignación de retiro. En este punto se aclara que la base de liquidación se determina una sola vez y es al momento en que se reconoce la asignación de retiro, pues es a partir de allí que se fija el monto de la prestación. Caso distinto es el incremento que cada año tienen las asignaciones de retiro que ya fueron reconocidas, conforme lo regula el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, en los siguientes términos: «[…] Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente […]» De lo expuesto se explica que las asignaciones de retiro se incrementan cada año en un porcentaje igual en el que se aumenta el salario del personal activo en el mismo grado, por lo tanto, el monto que fue reconocido, cada año se incrementa en

un porcentaje. No es que cada año se realice el procedimiento para calcular la base de liquidación para determinar el valor de la asignación de retiro, como lo señala el apelante. Así las cosas, la entidad demandada no utiliza dos bases de liquidación al momento de reconocer la asignación de retiro de los coroneles del Ejército Nacional. La diferencia en valores entre los pensionados de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que tuvieron el grado de coronel, radica en lo que cada uno percibió en el servicio activo al momento del retiro y en la fecha en que le fue reconocida la prestación.

En conclusión: Por lo tanto, no es procedente reajustar la asignación de retiro del demandante tomando como base la asignación básica mensual de un coronel en retiro, que hubiese obtenido por sentencia judicial el reajuste de su asignación con fundamento en el IPC. 7.2.2. Segundo problema jurídico. ¿Se vulneró el derecho a la igualdad del demandante al reconocer su asignación de retiro con una base de liquidación menor frente a los coroneles en retiro de la Policía Nacional, a los cuales le fue reajustada su asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor para los años 1997 a 2004, por orden judicial?

La Subsección sostendrá la siguiente postura: no se vulneró el derecho a la igualdad del demandante, por las razones que se explican a continuación: 7.2.2.1. Derecho a la igualdad El artículo 13 de la Constitución Política regula dos dimensiones del derecho a la igualdad: (i) la formal o ante la ley, que se fundamenta en que todas las personas

nacen libres e iguales ante la ley, y por ende deben recibir la misma protección y trato de las autoridades, y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna clase de discriminación; y la (ii) material o de trato, según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta.18 Con el objetivo de determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente, sin justificación alguna, o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual. Para el efecto, la jurisprudencia constitucional19 ha diseñado el test integrado de igualdad, compuesto por tres etapas de análisis a saber: (i) determinación de los criterios de comparación, esto es, si se trata de sujetos de la misma naturaleza, (ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y (iii) concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente. 18 Corte Constitucional. Sentencia T-629 de 2010. 19 Ibídem. Igualmente, la Corte Constitucional ha precisado que el derecho a la igualdad es un mandato complejo, bajo los siguientes términos: «[…] De acuerdo con el artículo 13 Superior, comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el

Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas; (ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. [...]»20 7.2.2.2. Caso concreto Argumenta el demandante que se encuentra en un mismo plano de igualdad formal con los coroneles retirados del Ejército Nacional a quienes les fue reconocida la asignación de retiro antes del 2004 y que fue reajustada mediante fallo judicial con fundamento en el IPC correspondiente a los años 1997 a 2004, al considerar que a éstos se les reconoció una base de liquidación actualizada y al demandante no. Así las cosas, para determinar si el sub lite es un caso de vulneración del derecho a la igualdad, lo que primero que se debe estudiar es si el demandante se encuentra en una situación igual a la de los pensionados ya descritos; escenario que no se presenta en el caso sub examine, por lo siguiente:  Las decisiones judiciales respecto de los coroneles retirados antes del año 2004, en las cuales se reajustaron la asignaciones de retiro con base en el IPC correspondiente a los años 1997 a 2004, se fundamentaron en que la entidad pagadora en algunos de esos años incrementó la mesada pensional en un porcentaje inferior al IPC y no porque la entidad haya

calculado una base de liquidación cada año y de manera desactualizada. 20 Sentencia C-178/14. Se reitera, una cosa es la base de liquidación y otra muy distinta es el incremento anual que tienen las asignaciones de retiro ya reconocidas.  El demandante detenta una situación fáctica diferente a los demás retirados que refiere, pues ellos obtuvieron el reconocimiento de su asignación de retiro antes del año 2004 y, el demandante en el año 2009.  Como se explicó en anteriores párrafos, la base de liquidación es una sola y su cálculo se realiza al momento en que se reconoce la prestación con base en el salario que percibían al momento del retiro. Una vez reconocida la asignación de retiro, la misma cada año es incrementada en un porcentaje igual a la del personal en actividad para cada grado.  En efecto, el monto de la asignación de retiro del demandante fue determinado por los valores percibidos al momento del retiro, es decir, lo percibido cuando se encontraba en el servicio activo y que fue certificado por el Ejército Nacional. Por lo tanto, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el reconocimiento de la asignación de retiro solo determina el porcentaje y las partidas computables, sobre las cuales se liquida la misma.  No está acreditado que a otra persona en la misma situación a la que se encuentra el demandante se le hubiese brindado un trato diferente. Lo cual supone, a su vez, la imposibilidad de determinar el tertium comparationis que menciona la Corte Constitucional, como uno de las etapas para definir la vulneración alegada.

En conclusión: El demandante no se encuentra en una situación igual a la de los

coroneles a quienes les fue reconocida la asignación de retiro antes del año 2004, ya mencionados. En su lugar, tanto al demandante como aquellos se les aplicó la base de liquidación que correspondía, según el momento en que se les reconoció la asignación de retiro. 7.3. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden se impone confirmar la sentencia de primera instancia. 7.4. De la condena en costas Esta Subsección en providencia de este Despacho21 tuvo la oportunidad de sentar posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, por lo tanto, si bien el demandante resulta vencido, no se condenará en costas en esta instancia debido a que no hubo intervención en segunda instancia de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

8. FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 26 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda en el presente asunto.

Segundo: No se condena en costas de la segunda instancia.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia

Siglo XXI”. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. 21 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza

Parra y