CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-01359-01(1140-15)-2017

NIVEL EJECUTIVO – Homologación de agentes y subintendentes / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE NIVEL EJECUTIVO – Recuento normativo / NIVEL EJECUTIVO – Favorabilidad / PRINCIPIO DE INESCIDIBILIDAD – Aplicación integra dela normatividad que regula el nivel ejecutivo Según las normas que regulan el nivel ejecutivo, el demandante está amparado por la prohibición de discriminar o desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales. Sin embargo, de acuerdo con el cuadro anterior, al homologarse al nivel ejecutivo no se desmejoró, ni discriminó, como se argumenta en la demanda; al contrario, pasó de percibir $877.280 como cabo segundo, a devengar $1.895.019,oo. en el nivel ejecutivo, es decir, al realizar el análisis integral de la normativa y no factor por factor tal como lo ha señalado esta Corporación se concluye que el régimen del nivel ejecutivo al que se acogió voluntariamente el demandante, es favorable a sus intereses prestacionales. Por lo tanto, al no estar demostrada una desmejora o discriminación salarial o prestacional cuando el demandante se homologó al nivel ejecutivo, corolario no tiene derecho a que se liquide y cancele la prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar, bonificación por buena conducta y demás. Igualmente, no puede esta Subsección, como lo pretende el demandante, tomar el salario que devengó en el nivel ejecutivo (con el cual se evidenció el mayor beneficio) y los factores que percibía como suboficial, pues esto equivaldría a crear un tercer régimen,

vulnerando así el principio de inescindibilidad y, se debe aplicar en su integridad la normativa que regula el nivel ejecutivo. Así entonces, si bien es cierto, no se desconoció la protección dada a los agentes y suboficiales que se incorporaron voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tampoco puede adelantarse un estudio de la situación ventilada al margen del principio de inescindibilidad y, por supuesto del de favorabilidad, en la medida que el Decreto 1091 de 1995 no desmejoró sus condiciones laborales. Finalmente, no desconoce la Subsección que mediante sentencia de 17 de abril de 2013 el Consejo de Estado con ponencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren, demandante Harbey Bucurú Celis, reconoció al personal ejecutivo homologado la aplicación del régimen salarial y prestacional contenido en el Decreto 1213 de 1990, no obstante, la sentencia en cita tiene efectos inter partes y solo es un criterio orientador más no vinculante por no tener el carácter de sentencia de unificación, por lo tanto, no es susceptible de aplicarse por analogía en el presente caso. En conclusión El demandante no fue desmejorado salarial ni prestacionalmente en virtud de su homologación al nivel ejecutivo, teniendo en cuenta que el nuevo régimen del Decreto 1091 de 1995 le reportó mayores beneficios de acuerdo a lo probado dentro del plenario. En atención a lo anterior, no tiene derecho a que se le liquiden y cancelen las primas, subsidios, prestaciones y demás bonificaciones del régimen señalado para los agentes de la Policía Nacional, porque ello vulneraría el principio de inescindibilidad, que prohíbe

la aplicación parcial de las normas.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / LEY 62 DE 1993 / DECRETO 41 DE 1994 / LEY 1801 DE 1995 / DECRETO 132 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1213 DE 1990 / DECRETO 1212 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01359-01(1140-15)

Actor: CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ GALLEGO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-079-2017

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Carlos Alberto Martínez Gallego en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.1 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 1 Hernández Gómez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo2 A folio 227 vto. y CD a folio 233, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Decisión de excepciones previas: Estas no fueron propuestas […]». Contra dicha decisión no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación

entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.3 A folios 227 vto. a 229 y CD a folio 233 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de las pretensiones, los hechos relevantes y el problema jurídico, así: Pretensiones. «[…] Se declare la nulidad del Oficio S-2012-182578/ADSAL-JEFAT-6.6.6.-2.- 22 de 24 de agosto de 2011 suscrito por la Jefe del Área de Administración Salarial de la Policía Nacional mediante el cual se le niega el reconocimiento, reliquidación y pago de primas, subsidios, bonificaciones, cesantías y demás prestaciones al señor Carlos Alberto Martínez Gallego. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: «[…] 2 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 3 Hernández Gómez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 1.- Condenar a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar sobre el sueldo básico devengado en servicio activo las siguientes prestaciones laborales: la prima de actividad equivalente al 49.5%; prima de antigüedad equivalente al 25%; bonificación por buena conducta equivalente al 5%; subsidio familiar equivalente al 43% y el pago de las cesantías en forma

retroactiva, aplicando estos porcentajes con base en el salario básico de Subcomisario desde el 1 de agosto de 1994 e ingresando los mismos a la hoja de servicios. 2.- Condenar a la entidad demanda a reconocer e incluir en la hoja de servicios del señor Carlos Alberto Martínez Gallego, las bases de liquidación o factores computables para la liquidación de las prestaciones unitarias y periódicas, liquidadas sobre el sueldo básico devengado, y de acuerdo con los factores salariales y prestacionales establecidos en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990 y al reconocimiento y pago de la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios morales. […]». Hechos relevantes según la fijación del litigio. «[…] Primero: La parte demandante afirma que el señor Carlos Alberto Martínez Gallego fue nombrado como agente profesional, posteriormente dado de alta, como cabo segundo mediante Resolución 6106 del 20 de junio de 1990; en agosto de 1995 mediante Resolución 12288 se homologó al nivel ejecutivo de la policía nacional en el grado de subintendente. La parte demandada manifestó que es parcialmente cierto, puesto que mediante Resolución 012288 del 1.° de agosto de 1992, el demandante voluntariamente se homologó a la carrera del nivel ejecutivo y decidiendo de manera voluntaria pasar al escalafón del nivel ejecutivo en el grado de subintendente, quien ascendió en el escalafón hasta el grado de subcomisario.

Segundo: Durante su servicio en la Policía Nacional, el demandante contrajo matrimonio con la señora Yeisa Janeth Beltrán Giraldo, de cuya

unión procrearon a sus menores hijos, Cristian Alexander y Angie Carolina Martínez Beltrán. La parte demandada manifestó que es cierto.

Tercero: Como suboficial de la Policía Nacional, el demandante percibió las primas de actividad, de antigüedad, bonificación por buena conducta para suboficiales, el subsidio familiar y el auxilio de cesantías retroactivas, conforme al Decreto 1212 de 1990.

La parte demandada manifestó que es parcialmente cierto, si bien es cierto que durante el tiempo que el demandante estuvo regido bajo el régimen 1212 de 1990, percibió unas primas que contemplaba dicho régimen, “no hay que desconocer que respecto a la carrera de agentes, nivel ejecutivo de la Policía Nacional y la de suboficiales se está frente a regímenes salariales y prestacionales diferentes, en cuanto a sueldos básicos, primas, bonificaciones y subsidios” Cuarto: El 10 de agosto de 2011 con radicado 0119471 se realizó petición ante el Director General de la Policía Nacional con el fin de que se le liquiden y paguen al demandante la prima de actividad, la prima de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y auxilio de cesantías retroactivas, las cuales se negaron mediante el oficio demandado. La parte demandada considera que son parcialmente ciertos. Que solo es cierto en cuanto a la solicitud de reconocimiento y pago de acreencias prestacionales, la cual se resolvió mediante el oficio demandado, las demás afirmaciones considera que corresponden a interpretaciones personales del demandante […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo. Problema jurídico fijado en el litigio

«[…] Consiste en establecer si el señor Carlos Alberto Martínez Gallego tiene derecho o no al reconocimiento, liquidación y pago de las primas, subsidios, bonificaciones y auxilio de cesantías establecidas en el Decreto 1214 de 1990 (sic) […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA4

El a quo profirió sentencia en forma escrita con base en las siguientes consideraciones. Después de realizar un recuento de la normativa aplicable y una comparación entre los factores salariales y prestacionales devengados por el demandante en el grado de suboficial y en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, indicó que en el presente caso no se acreditó que la aplicación del régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo hubiese implicado un desmejoramiento en las condiciones salariales y prestacionales. En efecto, afirmó que analizado el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en su conjunto, se observa que si bien no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, se crearon unas nuevas primas y se determinó una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de suboficial. Por ende, en vigencia del nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestacionales que el demandante ostentaba antes del 1.° de agosto de 1995, fecha en la que se homologó al nivel ejecutivo. 4 Folios 255 a 264 Igualmente, arguyó que al homologarse quedó sujeto a lo previsto en la Ley 180 de 1995, el Decreto Ley 132 de 1995, el Decreto 1091 de 1995 y el Decreto 4433 de 2004, normativa que regula el régimen salarial y

prestacional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Por lo tanto, concluyó que no es dable incluir en la hoja de servicios factores que no devengaron en la prestación del servicio, ni escindir la ley y, pretender la aplicación de lo favorable tanto del régimen previsto en el Decreto 1212 de 1990, como lo favorable del régimen salarial y prestacional del Decreto 1091 de 1995. Finalmente, condenó en costas al demandante.

RECURSO DE APELACIÓN5

El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en que al momento de homologarse fue desmejorado unilateralmente por la Policía Nacional al eliminar de su sueldo las prestaciones salariales y prestacionales que devengaba como suboficial de la institución y al cambiar la forma como se liquidan las cesantías, toda vez que se pasó de un sistema retroactivo al anualizado, lo que constituye una evidente desmejora y discriminación y la vulneración de los principios de no regresividad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos consagrados en normas laborales, confianza legítima y buena fe. Enfatizó que los derechos que adquirió antes de vincularse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a saber, primas de actividad, de antigüedad, subsidio familiar, distintivos de buena conducta y cesantías retroactivas, no pueden ser desconocidos en atención a su carácter de irrenunciables, ni mucho menos con el argumento de que la homologación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional fue voluntaria. Señaló que en el presente caso no se vulnera el principio de inescindibilidad de las normas laborales, en la medida que no se pretenden

simultáneamente tanto los salarios y prestaciones del régimen anterior como suboficial como los que percibió con su homologación, sino garantizar los beneficios previos a la vinculación al nivel ejecutivo, de tal suerte que se deben compensar las diferencias que resulten a su favor. Indicó que mediante sentencia de 17 de abril de 2013 el Consejo de Estado con ponencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren, demandante Harbey Bucurú Celis reconoció al personal ejecutivo homologado la aplicación del 5 Folios 267-279 régimen de salarial y prestacional contenido en el Decreto 1212 de 1990, por lo cual, solicita se aplique de manera análoga dicha providencia. Finalmente, solicitó revocar la condena en costas en la medida que no actuó temerariamente, ni con mala fe, solo ajustado a lo ordenado en la ley. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante6: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Parte demandada7: Señaló que la carrera de agentes, nivel ejecutivo y de suboficiales de la Policía Nacional, constituyen regímenes salariales y prestaciones diferentes en cuanto a sueldos básicos, primas, bonificaciones y subsidios. Destacó que el demandante se homologó voluntariamente a la carrera del nivel ejecutivo y conoció en su momento las normas que lo iban a regir, sin que existiera coacción alguna para que procediera a cambiarse de régimen y sin que al momento de realizarse en el año de 1995 mostrara inconformismo sobre su situación prestacional. Concepto del Ministerio Público8: La Procuradora Tercera Delegada ante

el Consejo de Estado solicitó confirmar parcialmente la sentencia apelada y, en consecuencia denegar las pretensiones de la demanda, en la medida que si bien el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo no contempló las primas de actividad y antigüedad, creó unas nuevas primas y estipuló una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de suboficial. Por tanto, se puede concluir que en vigencia del nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestacionales que el demandante ostentaba antes de su homologación. Finalmente, consideró que se debe revocar la condena en costas en la medida que no se probó que el demandante hubiera actuado de mala fe o en forma temeraria. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es 6 Folios 305-320 7 Folios 327 a 341 8 Folios 343 a 350 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿El demandante fue desmejorado salarial y prestacionalmente, cuando aceptó voluntariamente homologarse al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional? En caso de ser positiva la respuesta a lo anterior se deberá resolver además la siguiente: 2. ¿El demandante tiene derecho a que se liquiden y cancelen las

primas, subsidios, prestaciones y demás bonificaciones que fueron disminuidas o dejadas de percibir, con ocasión de su homologación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional? Desarrollo normativo de la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional El Gobierno Nacional en atención a lo regulado en la Ley 62 de 1993, que concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República, profirió los Decretos 41 de 199410, «[…] por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones […]», y 262 de 1994, «[…] por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones […]», el cual en su artículo 8, indicó: «[…] RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. Los agentes a que se refiere el artículo anterior, que ingresen al nivel ejecutivo, se someterán al régimen salarial y prestacional, determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional. […]» Luego, el artículo 1.° de la Ley 180 del 13 de enero de 199511 modificó el artículo 6.° de la Ley 62 de 1993, consagrándose el nivel ejecutivo de la Policía Nacional como parte de la estructura de dicha Institución. no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 El cual fue objeto de pronunciamiento de inexequibilidad parcial por parte de la Corte Constitucional en

sentencia C-417 de 1994, en tanto se refirió al “Nivel Ejecutivo” de la Policía Nacional; en la medida en que la Ley habilitante, esto es la 62 de 1993, no contempló el citado Nivel, por lo que, en consecuencia, se evidenció un exceso del límite material fijado por aquella. 11 “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo" Así mismo, el artículo 7.° de la Ley 180 de 1995, concedió facultades extraordinarias al presidente de la República para regular, entre otros aspectos, las asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo; el cual señaló en el parágrafo lo siguiente: «[…] La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo.[…]» Posteriormente se expidió el Decreto 132 de 1995, «[…] por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel ejecutivo de la Policía Nacional […]», en el cual se indicó: i) La posibilidad de que los agentes en servicio activo ingresaran al nivel ejecutivo, (artículo 13); ii) La sujeción del personal que ingresara al referido nivel al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional (artículo 15) y; iii) En el artículo 82, señaló que el ingreso al nivel ejecutivo no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún

aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional. Igualmente, el artículo transitorio 1.° del decreto en mención, señaló: «[…] El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a la Policía Nacional, en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales. […]» En desarrollo de la Ley 4ª de 1992, se expidió el Decreto 1091 de 1995, «[…] Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante el Decreto 132 de 1995 […]»12-13,el cual reguló los salarios y prestaciones del personal 12 En desarrollo de lo dispuesto en el literal d) del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, que indica: “El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: […] d) Los miembros de la Fuerza Pública.”. 13 En relación con la posibilidad de que el Gobierno Nacional, con sujeción a la Ley Marco No. 4 de 1992, expidiera dicho régimen, la Corte Constitucional manifestó en la Sentencia C-1269 de 2000, que: “3. La presunta omisión en el ejercicio de las facultades extraordinarias, por no haber el Ejecutivo ejercido la

facultad de señalar el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo. La Corporación tampoco encuentra fundamento en este cargo, pues como bien lo anotan tanto la apoderada del Ministerio de Defensa, como el Procurador General de la Nación, el artículo 15 del Decreto 132 de 1995 contiene la regulación normativa concerniente al régimen salarial y prestacional para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, previsión conforme a la cual, el personal que ingrese a ese nivel se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones, dicte el Gobierno Nacional. … Así, pues, fue lo correcto que, en este aspecto, se limitara a hacer remisión al instrumento de concreción constitucionalmente válido de su competencia legislativa en esta materia, pues aun cuando el régimen salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional es elemento integrante del sistema de administración del referido personal, no puede perderse de vista que tiene su propia fuente de del nivel ejecutivo. Seguidamente, a través del Decreto 1791 de 200014, «[…] por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional […]», se indicó en el artículo 10 la posibilidad para los agentes de ingresar al nivel ejecutivo y, en el parágrafo ídem se señaló que: «[…] El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9º y 10º del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo.[…]»

El aparte transcrito, fue objeto de pronunciamiento de exequibilidad por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-691 de 2003, providencia en la que se resaltó que: 1) el traslado de agentes y suboficiales al nivel ejecutivo era voluntario; 2) la sujeción a un régimen especial con el cambio de nivel era completamente válido; y, 3) en todo caso, las normas contenidas en la Ley 180 de 1995 y concordantes, impedían el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de quienes venían ya vinculados con la Policía y procedían a optar por el traslado al nivel ejecutivo. Adicionalmente, en dos oportunidades el Consejo de Estado, en sede de control abstracto de legalidad, se pronunció sobre la protección a que hace referencia el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto 182 de 1995. Así, en la sentencia de 14 de febrero de 2007, proferida por la Sección Segunda, Consejero ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, se declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, por el cual se reguló la asignación de retiro para el nivel ejecutivo, al considerar que esta materia no podía ser definida en sus líneas generales y fundamentales por el presidente de la República, sino por el legislador a través de una ley marco. Por su parte, en la providencia de la Sección Segunda, de 12 de abril de 2012, Consejero ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón, se pronunció sobre la legalidad del parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, por el

cual se reguló nuevamente la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo. En dicha oportunidad se declaró la nulidad de la disposición demandada, además se precisó que uno de los cargos en que se fundó la demanda consistió en afirmar que con dicha norma se vulneraron los derechos de los validez formal y material, por lo que debía desarrollarlo mediante Decreto Reglamentario de la Ley Marco de salarios, No. 4ª. de 1992, como en efecto ocurrió, al regularse mediante el Decreto 1091 de 1995.” 14 Esta norma fue declarada inexequible, en varias de sus disposiciones, a través de la Sentencia C-253 de 2003. agentes y suboficiales que se incorporaron al nivel ejecutivo al haber incrementado el tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro (en comparación con los Decretos 1213 y 1212 de 1990, respectivamente). De acuerdo con el mandato de no regresividad y con la protección de derechos adquiridos15, el literal a) del artículo 2.º de la Ley 4ª de 1992, señaló: «[…] Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; […]» Primer problema jurídico. ¿El demandante fue desmejorado salarial y prestacionalmente, cuando aceptó voluntariamente homologarse al Nivel Ejecutivo?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: el demandante no fue desmejorado salarial ni prestacionalmente con ocasión de la homologación al nivel ejecutivo. De conformidad con lo señalado en el acápite anterior, y con base en el extracto de la hoja de servicio del demandante que obra a folio 206 del expediente, se encuentra probado y no está en discusión que ostentaba el grado de suboficial (cabo segundo) antes de homologarse a la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Igualmente, se acreditó y no está en discusión que mientras se desempeñó como suboficial, se le aplicó el régimen del Decreto 1212 de 1990, luego, en virtud de la homologación al nivel ejecutivo, para efectos salariales y prestaciones, se rigió por el Decreto 1091 de 1995. Determinado lo anterior, a continuación se efectúa un cuadro comparativo de los factores reconocidos en los regímenes que fueron aplicados al demandante como cabo segundo de la Policía, y luego, al homologarse en el nivel ejecutivo. Nivel Nivel cabo Ejecutivo segundo Concepto Decreto Definición legal Concepto Definición legal Decreto 1091 de 1212 de 1995 1990 15 Artículos 48 y 58 Constitucionales A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el El subsidio familiar se sueldo básico, así: a. pagará al personal del Casados el treinta por ciento

nivel ejecutivo de la (30%), más los porcentajes a Policía Nacional en que se tenga derecho servicio activo. El conforme al literal c. de este Subsidio Subsidio art 15 y ss. Gobierno Nacional art. 82 artículo. b. Viudos, con hijos Familiar Familiar determinará la cuantía habidos dentro del del subsidio por matrimonio por los que exista persona a cargo. el derecho a devengarlo, el (hijos, hermanos y treinta por ciento (30%), más padres) los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). El personal del nivel ejecutivo de la Policía Los Oficiales y Suboficiales Nacional en servicio de la Policía en servicio activo, tendrá derecho al activo tendrán derecho al pago de una prima de pago de una prima servicio equivalente a equivalente al cincuenta por quince (15) días de Prima de Prima de ciento (50%) de la totalidad art. 4 remuneración, que se art. 69 Servicio servicio de los haberes devengados pagará en los primeros en el mes de junio del quince (15) días del mes respectivo año, la cual se de julio de cada año, pagará dentro de los quince conforme a los factores (15) primeros días del mes de establecidos en el julio de cada año. artículo 13 de este decreto. Art. 5 Prima de navidad. El personal del nivel ejecutivo de la Policía

Nacional en servicio activo, tendrá derecho al Los Oficiales y Suboficiales pago anual de una de la Policía Nacional en prima de navidad servicio activo, tendrán equivalente a 1 mes de derecho a recibir anualmente Prima de salario que corresponda Prima de del Tesoro Público una prima art. 5 art. 70 Navidad al grado, a treinta (30) navidad de navidad, equivalente a la noviembre y se pagará totalidad de los haberes dentro de los primeros devengados en el mes de quince (15) días del mes noviembre del respectivo de diciembre de