CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-01463-01(3512-15)-2018

PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Docente oficial / PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y SALARIO – Compatibilidad / SALARIO COMO DIRECTIVO DOCENTE EN EL MUNICIPIO DE ITAGÜÍ – Puede ser percibido al mismo tiempo de recibir pensión de jubilación / PRESCRIPCIÓN MESADAS PENSIONALES – Trienal / CONDENA EN COSTAS – A las partes demandante y demanda De acuerdo a lo expuesto es evidente que, como en este caso la vinculación del demandante a la docencia oficial ocurrió en el año de 1981, goza del derecho a la compatibilidad del salario percibido por su desempeño laboral con la pensión de jubilación que le fue reconocida por la entidad demandada. En este sentido, mal podía condicionarse la efectividad de la citada prestación al retiro definitivo del servicio, como señalaron los actos acusados. Ahora bien, en el recurso de apelación la parte demandante manifiesta su insatisfacción por el decreto de la prescripción por parte del Tribunal, para lo cual indica que debe darse aplicación a lo señalado en sentencia T-762 de 2011, por cuanto constituyen derechos imprescriptibles. Aprecia la Sala que le asiste razón al demandante en cuanto a que el derecho es imprescriptible, sin embargo debe aclarase que las mesadas pensionales no reclamadas sí lo son al tenor de lo establecido por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 4 de diciembre de 1969, normas que regulan la prescripción en materia laboral, según las cuales las prestaciones o mesadas pensionales que no son reclamadas dentro de los tres años siguientes a su

exigibilidad, prescriben a favor de la administración. Si se presenta petición en tal sentido, el reclamo interrumpe el cómputo de este término hasta por un lapso igual.

FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 – ARTICULO 81 / LEY 4 DE 1992 / LEY 91

DE 1989 / LEY 60 DE 1993 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01463-01(3512-15)

Actor: GUILLERMO LEÓN RUÍZ GALEANO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO

DE ITAGÜÍ

SO. 0103 De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del CPACA, 1«Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20)

días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por las partes, contra la sentencia de 22 de junio de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Guillermo León Ruíz Galeano contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Itagüí. ANTECEDENTES El señor Guillermo León Ruíz Galeano, a través de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones 3351 de 7 de octubre de 2009 y 0095 de 15 de enero de 2010, a través de las cuales, el secretario de educación y cultura del municipio de Itagüí y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconocieron la pensión de jubilación, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. A título de restablecimiento del derecho solicitó que: se ordene el reconocimiento de la pensión a partir del 8 de enero de 2009, cuando adquirió el status pensional, que se le reconozcan las mesadas causadas, se le incluya en nómina de pensionados y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Como hechos relató que a través de escrito de 4 de marzo de 2009, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación al cumplir los

requisitos exigidos en la ley, petición a la que se accedió a través de la Resolución 3351 de 7 de octubre del mismo año, en donde se condicionó su efectividad a partir del momento de la aceptación de la renuncia al cargo docente que desempeñaba, por lo que interpuso recurso de reposición que fue decidido de forma adversa mediante Resolución 0095 de 15 de enero de 2010, confirmando lo resuelto inicialmente por la entidad. Como normas vulneradas citó los artículos 13 y 58 de la Constitución Política; igualmente, el Decreto Ley 224 de 1972, la Ley 91 de 1989, el artículo 6.º de la Ley 60 de 1993 y la Ley 4ª de 1992 por indebida aplicación. En el concepto de violación se explicó lo siguiente: que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).». En este caso se configuró la violación a la ley pues si bien es cierto en el acto administrativo de reconocimiento se citó la Ley 4 de 1992 para condicionar el disfrute de la pensión al retiro del servicio, no obstante se desconoció que, en su condición de docente, goza de un régimen especial y por tanto le es aplicable el artículo 5.º del Decreto Ley 224 de 2 de febrero de 1972, el cual señala que el

ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación. Igualmente, la Ley 60 de 1993 en su artículo 6.º, inciso 3.º, señala que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y las nuevas vinculaciones, será reconocido por la Ley 91 de 1989 y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones; que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se le respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Indicó que pese a que la Ley 4ª de 1992 contiene la prohibición de recibir sueldo y pensión, ésta no es aplicable a los docentes pues no ha perdido vigencia lo señalado en el Decreto Ley 224 de 1972. En consecuencia, al proferirse la Ley 60 de 1993 se saneó cualquier duda y se dejó incólume el derecho para todos los docentes del sector público a disfrutar simultáneamente sueldo y pensión, no solamente la pensión ordinaria, sino también la de gracia. Contestación de la demanda El Municipio de Itagüí2, a través de apoderado judicial, manifestó que en el régimen salarial y prestacional de los docentes municipales de Itagüí se requiere del retiro para el disfrute de la pensión de jubilación. Dijo que a través de convenio interadministrativo celebrado en el año 2001 con la

Nación, Ministerio de Educación Nacional y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 215 docentes financiados con recursos propios del municipio y en ese orden de ideas, se ha limitado a dar cumplimiento a dicho convenio, en relación con la radicación de la solicitud, la elaboración y remisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de pensión; en consecuencia, ese ente territorial no puede modificar el convenio y por ende cuando procede de forma diferente a lo 2 Ff.33 y s.s. establecido en el mismo, la Fiduprevisora SA objeta el reconocimiento de la pensión solicitando la modificación de la resolución de reconocimiento, en el sentido de incluir el retiro definitivo del docente para autorizar el pago de la prestación. Finalmente propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de integración del litisconsorcio necesario, inexistencia de la obligación y buena fe. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio. Trámite en primera instancia A través de proveído de 25 de octubre de 2013 el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda (ff.20-21); luego, por auto de 30 de mayo de 2014 se fijó la audiencia inicial para el 1 de julio de esa misma anualidad (f. 75). En dicha diligencia (i) fue saneado el proceso, (ii) se advirtió que se resolverían con el fondo del asunto la excepción de inexistencia de la obligación y (iii) declaró no probadas las correspondientes a falta de integración del litisconsorcio necesario y

de falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que aunque la Fiduciaria la Previsora SA es la encargada de la administración de los recursos, no es ella la competente del reconocimiento y pago de la prestación y en este proceso se encuentra vinculado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De igual manera se fijó el litigio en los siguientes términos: «[...] Corresponde a la Sala determinar la legalidad de las resoluciones demandadas, en virtud de las cuales se condicionó el disfrute de la pensión de jubilación del demandante, hasta tanto logre acreditar el retiro del servicio. Se establecerá si dentro del régimen especial de los docentes, es procedente condicionar la pensión al retiro de la entidad para acceder a ella» (f. 83 vto.) Adicionalmente, prescindió de la audiencia de pruebas, al encontrar que las solicitadas habían sido allegadas. A través de proveído de 8 de septiembre de 2014 (f. 193) ordenó a las partes presentar alegatos de conclusión, y dentro del término otorgado se pronunció el municipio de Itagüí (ff. 198 y s.s.), el cual reiteró los argumentos expresados en la contestación de la demanda. La sentencia apelada A través de providencia de 22 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda3, al estimar que tanto en la Constitución de 1886, como en la de 1991 (artículo 128) por regla general para todos los servidores públicos existe la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo disposición expresa

consagrada en la Ley. En este sentido la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19 exige el retiro del servicio para gozar de la pensión de jubilación, excepto en algunas circunstancias, que para el sub lite es la contemplada en el literal g) que señala que «Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados». Dicha norma es aplicable al demandante, conforme lo ha precisado el Consejo de Estado, en cuanto a que las asignaciones de los docentes conservan la compatibilidad entre sueldo y salario que venía de tiempo atrás, pues estaba previsto en el artículo 5.º del Decreto 224 de 1972, tal como se señaló en sentencia de 14 de agosto de 2009, dentro del proceso radicado 2170-08, con ponencia de la Consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez, donde señaló que los docentes pensionados o que se pensionen en el futuro tienen derecho a la compatibilidad entre pensión y salario que consagraban las normas anteriores, por aplicación de la Ley 60 de 1993, artículo 6.º, inciso 3.º. Precisó además que no ocurre lo mismo para quienes se vinculen a partir de la vigencia del Decreto Ley 1278 de 2002, el cual consagra como incompatibilidades el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal con el desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido, el goce de pensión de jubilación, vejez , gracia o similares. Indicó que para el caso del actor la compatibilidad entre salario y pensión no fue afectada por el Decreto1278 de 2002 ni por la Ley 812 de 2003, pues se

encontraba vinculado como educador oficial en el municipio de Itagüí desde antes de la vigencia de tales normas; por tal razón ordenó a la entidad demandada, el reconocimiento de la pensión desde el 8 de enero de 2009, al cumplir la edad de 55 años y 20 años de servicios, y que en aplicación de la prescripción trienal consagrada en el artículo 104 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968 dijo que ésta se contaría desde el 31 de julio de 2010, por la demora en la presentación de la demanda, que fue hasta el año 2013. 3 ff. 246 y s.s. Finalmente condenó en costas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Razones de la apelación La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación4, para que se revocara la decisión del a quo al considerar que en este caso debe darse aplicación a la prohibición señalada en el artículo 128 constitucional así como en la Ley 4ª de 1992, pues ambos emolumentos percibidos por el demandante tienen su fuente u origen en el ejercicio de un cargo público y su pago proviene del tesoro. Manifestó que tanto el Consejo de Estado como la Corte Suprema de Justicia han precisado que la pensión de jubilación pagada por entidades de previsión social del sector público u oficial provenía o era sufragada con recursos provenientes del tesoro público y, por consiguiente, estaba prohibido al pensionado de ese sector recibir en forma simultánea sueldo por servicios al Estado. Y más adelante esa

prohibición se amplió a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993. El apoderado del demandante5 indicó que en el sub lite debe ordenarse a la entidad realizar el pago de las mesadas a partir del 7 de octubre de 2009 y no como lo refiere el fallo del Tribunal, toda vez que estos valores no se encuentran afectados por la prescripción y que dicha figura no le es aplicable a este caso al tratarse de un derecho irrenunciable, conforme con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia T762 de 2011. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por autos de 7 de octubre de 20166 y el 12 de diciembre de 20167, este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 22 de junio de 2015 y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. La apoderada de la entidad demandada8 presentó escrito de alegaciones referido a un tema diametralmente opuesto al del sub lite, donde se refirió a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la 4 ff. 263 y s.s. 5 f. 267 y s.s. 6 f. 323 del expediente. 7 f. 310 del expediente. 8 f. 330 ibidem pensión docente. El apoderado del demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria

de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 CPACA9 y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación10, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. Problema Jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en los recursos de apelación, le corresponde a la Sala establecer si el salario como docente oficial, percibido por el demandante resulta compatible con la pensión de jubilación que le fue reconocida a efectos de determinar la fecha de su efectividad. En atención a que esta Subsección se ha referido al tema en anteriores oportunidades, en esta ocasión la Sala reiterará los argumentos plasmados en sentencia de 18 de febrero de 2016, expediente 85-001-23-33-000-2012-00217-01 (2415–2013). Marco normativo y jurisprudencial Régimen pensional aplicable a los docentes El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue creado por la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 15 fueron clasificados de la siguiente manera: Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 9 Modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso. 10 Modificado por el artículo 1.º del Acuerdo 55 de 2003. 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el

régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]. Como se desprende de la anterior disposición se tiene que a los docentes nacionales vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario»11, dispuso que las personas vinculadas al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de esa norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 200312. Por su parte, a los docentes vinculados con anterioridad a esta ley se les aplican las disposiciones anteriores. Este mandato se mantuvo por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, así: Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados

y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. De la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público 11 «Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]». 12 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». Frente al tema específico, como es verificar si en este caso la pensión de jubilación es compatible con el salario por la labor docente oficial, debe recordarse

que la Constitución Política de 1991 estableció en el artículo 128 que «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». Dicha disposición fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 199213, que dispuso lo siguiente: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; (...) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. Ahora bien, en el caso de los docentes, el ordinal 2 literal A) del artículo 15 de la Ley 91 de 29 de diciembre de 198914, estableció la compatibilidad entre la pensión gracia y la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia,

se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación […]. Negrilla de la Sala Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 60 de 12 de agosto de 199315, en su inciso 4.º señaló: El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 13 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 14 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 15«Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos. 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución. Política y se dictan otras disposiciones» 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de

vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (Negrilla de la Sala). Igualmente el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó de su aplicación a los afiliados del FNPSM Igualmente, el artículo 5 del Decreto 224 de 197216, proferido por el presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 2 de la Ley 14 de 1971 y las atribuciones del artículo 120 del ordinal 12 de la Constitución Política, dispuso que el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, es decir, al tenor de esta norma pueden los educadores percibir la pensión de jubilación y el salario. Sin embargo, el Decreto 1278 de 19 de junio de 200217, proferido por el presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 111 de la Ley 715 de 2001, aplicable a los docentes vinculados a partir de la vigencia de esa norma18, estableció en su artículo 45: «Incompatibilidades. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a. El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido. b. El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares.» De acuerdo con lo anterior y sin desatender lo establecido por la Corte

Constitucional en sentencia C666 de 2016, los docentes vinculados hasta antes de la vigencia de la Decreto 1278 de 2002 están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6.º de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. De lo probado en el proceso. 16«Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 17«Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente.» 18 «ARTÍCULO 2o. APLICACIÓN. Las normas de este estatuto se aplicarán a quienes se vinculen a partir de la vigencia del presente decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo dispuesto en esta misma norma […]». Inciso 1o. declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-666-16 de 30 de noviembre de 2016, Magistrada Ponente Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado, 'siempre y cuando se entienda que el mismo no es aplicable a los docentes en los establecimientos educativos estatales que prestan sus servicios a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y a aquellas ubicadas en sus territorios'. Allí se difirieron los efectos de la decisión por el término de un (1) año contado a partir de la notificación de la sentencia. En el plenario se encuentra demostrado lo siguiente:

 Por Resolución 3351 del 7 de octubre de 2009, al advertir que el demandante adquirió el status pensional el 8 de enero de 2009 conforme con la «Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985; Ley 812 de 2003 Decreto 2341 de 2003, decreto 1158 de 1994, acto legislativo No.1 de 2005 y Ley 1151 de 2007 (sic para toda la cita)» se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. Allí se indicó que se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (ff. 2 y s.s.).  La anterior decisión fue confirmada a través de Resolución 0095 del 15 de enero de 2010, expedida por la misma entidad (ff. 3 y s.s).  Según certificación obrante a folio 115, el demandante se desempeña como directivo docente en el municipio de Itagüí, desde el 4 de febrero de 1981 y nació el 8 de enero de 1954, como se advierte en su cédula de ciudadanía (f. 5).  La demanda fue interpuesta el 31 de julio de 2013 ( f.1) Análisis de la Sala De acuerdo a lo expuesto es evidente que, como en este caso la vinculación del demandante a la docencia oficial ocurrió en el año de 1981, goza del derecho a la compatibilidad del salario percibido por su desempeño laboral con la pensión de jubilación que le fue reconocida por la entidad demandada.

En este sentido, mal podía condicionarse la efectividad de la citada prestación al retiro definitivo del servicio, como señalaron los actos acusados. Ahora bien, en el recurso de apelación la parte demandante manifiesta su insatisfacción por el decreto de la prescripción por parte del Tribunal, para lo cual indica que debe darse aplicación a lo señalado en sentencia T-762 de 2011, por cuanto constituyen derechos imprescriptibles. Aprecia la Sala que le asiste razón al demandante en cuanto a que el derecho es imprescriptible, sin embargo debe aclarase que las mesadas pensionales no reclamadas sí lo son al tenor de lo establecido por los Decretos 3135 de 196819 y 1848 de 4 de diciembre de 196920, normas que regulan la prescripción en materia laboral, según las cuales las prestaciones o mesadas pensionales que no son reclamadas dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, prescriben a favor de la administración. Si se presenta petición en tal sentido, el reclamo interrumpe el cómputo de este término hasta por un lapso igual. Si bien es cierto en sentencia T-762 de 7 de octubre de 2011 la Corte Constitucional estableció que «... si la Entidad encargada del reconocimiento de una pensión realiza una incorrecta liquidación de la mesada, el afectado tiene derecho a reclamar lo debido en cualquier tiempo, puesto que los derechos adquiridos no pueden ser desconocidos por simples decisiones de las empresas administradoras de pensiones, derechos que por lo demás son irrenunciables e imprescriptibles». No obstante no puede citarse esa providencia de manera descontextualizada y

pretender aplicarla a este caso, pues allí se estudió la tutela presentada por el señor Raúl Bernal Villegas contra de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, por cuanto este último declaró probada la excepción de prescripción de acción, porque consideró que el actor disponía de tres años para reclamar la reliquidación de su pensión, pero actuó después de dicho término. El accionante interpuso recurso de casación, sin embargo, la Corte Suprema de Justicia decidió no casar el fallo, en concordancia con el precedente de esa Corporación. Sin embargo, este caso es diametralmente opuesto al analizado en esa oportunidad por la Corte, pues en el sub lite, el Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró la prescripción parcial de las mesadas no reclamadas, figura diferente a la aplicada en esa oportunidad en sede ordinaria como es la prescripción de la acción. Repárese además, que la Corte Constitucional en