CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-01584-01(4155-15)-2019

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN CONSAGRADO EN LA LEY 33 DE 1985 – Procedencia Es cierto que el 22 de febrero de 1987 el demandante completó 20 años de servicios y el 5 de diciembre de 1993 cumplió 55 años de edad, lo que se traduce en que, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial efectuado en anterior acápite normativo, consolidó su estatus pensional el 5 de diciembre de

1993. Lo anterior implica que, el reconocimiento de su pensión de jubilación no se puede regular por la Ley 100 de 1993 ni se deben tener en cuenta los factores de salario consagrados por el Decreto 1158 de 1994, en la medida en que en este caso el estatus pensional fue consolidado antes de la fecha de vigencia de dicha ley, que lo fue el 1 de abril de 1994. Así se tiene que, el accionante es beneficiario del régimen general de pensiones consagrado en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985, motivo por el cual es evidente que no le asiste la razón a la entidad pensional cuando en el recurso de apelación argumenta que la situación pensional del jubilado se rige por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y con derecho a los factores de salario consagrados en el Decreto 1158 de 1994, máxime si se tiene en cuenta que en el mismo acto administrativo de reconocimiento pensional expresamente se señala que para tal efecto se aplicó la Ley 33 de 1985 en su integridad. En conclusión, se confirmará la decisión del

tribunal, porque no le asiste la razón a la entidad apelante cuando afirma que la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante se debe regir por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 cuando está fehacientemente comprobado que se gobierna por la Ley 33 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de la transición pensional consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 25 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01584-01(4155-15)

Actor: ARTURO DE JESÚS ÁLVAREZ ÁLVAREZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES (UGPP) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Ley 1437 de 2011

SO. 0233 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 30 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por Arturo de Jesús Álvarez Álvarez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la actuación administrativa a través de la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP), le reconoció la pensión de jubilación. ANTECEDENTES DEMANDA Arturo de Jesús Álvarez Álvarez, a través de apoderada judicial, solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 1827 de 2 de mayo de 1994, por la cual el INCORA le reconoció la pensión de jubilación, y de la Resolución 3483 de 14 de julio de 1994 que, al decidir el recurso de apelación interpuesto en contra del anterior acto administrativo, negó el reconocimiento de: la prima de noviembre de 1992, la prima de noviembre de 1993, y el auxilio de localización, cuya inclusión reclamó. PRETENSIONES A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia a reliquidar la pensión de jubilación en el «equivalente al 75% del promedio de lo devengado por todo concepto salarial durante el último año de servicios prestados al extinto INCORA comprendido entre el 30 de noviembre de 1992 y el 29 de noviembre de 1993, actualizado con base en el IPC certificado por el DANE, desde la fecha de retiro

del servicio oficial (30 de noviembre de 1993) hasta la fecha de reconocimiento de la pensión (2 de mayo de 1994 - fecha de expedición de la Resolución de reconocimiento)». «Dichos factores de reconocimiento son: sueldos, sueldo de vacaciones, adiciones de sueldos, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima semestral o de servicios, prima de diciembre o de navidad, prima de vacaciones, bonificación quinquenal, bonificación por recreación, auxilio de localización, auxilio de movilización, subsidio de alimentación, tiempo suplementario y viáticos, entre otros, traducidos a la certificación de salarios devengados expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural». Además, pidió que se ordene el pago de las diferencias de mesadas que resulten de la reliquidación solicitada llevadas a valor presente con el IPC certificado por el DANE desde la fecha de efectividad de la pensión, es decir, desde el 5 de noviembre de 1993, hasta que se conceda el reconocimiento del derecho pretendido; que sobre las sumas adeudadas se liquiden y reconozcan los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; que la entidad demandada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 y siguientes del CPACA. HECHOS El demandante relató que nació el 5 de diciembre de 1938, por lo que adquirió el estatus jurídico por concepto de edad el 5 de diciembre de 1993; laboró desde el 22 de febrero de 1967 hasta el 29 de noviembre de 1993; para el momento de su

retiro desempeñaba el cargo de profesional especializado grado 13 en la Regional Antioquia del INCORA; por reunir los requisitos legales este instituto le reconoció la pensión de jubilación a través de la Resolución 1827 de 2 de mayo de 1994 en cuantía de $422.770 efectiva a partir del 5 de diciembre de 1993, fecha en la que cumplió con el requisito de edad de 55 años; por Resolución 3483 de 4 de julio de 1994 la misma entidad le negó el recurso de reposición que interpuso en contra del anterior acto administrativo para que se le incluyeran «la prima de noviembre de 1992», «la prima de noviembre de 1993», y «el auxilio de localización». Puso de presente que en la liquidación de la mesada pensional se le tuvieron en cuenta como factores: la bonificación por servicios prestados, la prima de mayo o de servicios, la prima de diciembre o navidad, la prima de vacaciones, la bonificación quinquenal, y se le deben incluir la bonificación por recreación, el auxilio de localización, el auxilio de movilización, entre otros. Además sostuvo que, si está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, su pensión se le debe liquidar con el promedio de los salarios devengados por todo concepto durante el último año de servicios prestados, comprendido entre el 30 de noviembre de 1992 y el 29 de diciembre de 1993, actualizado con base en el IPC certificado por el DANE, desde el retiro del servicio, que lo fue el 30 de noviembre de 1993 hasta el

reconocimiento de la pensión, que tuvo lugar el 2 de mayo de 1994 a través de la Resolución 1827. Finalmente, resaltó que el INCORA fue suprimido por medio del Decreto 1292 de 2003, proceso que concluyó el 31 de diciembre de 2007; que según el Decreto 4986 de 2007 a quien le correspondía el reconocimiento de las obligaciones pensionales era al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia; que como el objeto del litigio versa sobre la solicitud de reconocimiento de la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales con base en la línea jurisprudencial de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no es menester agotar el requisito de procedibilidad previsto en los artículos 161-1 del CPACA y 13 de la Ley 1285 de 2009. NORMAS TRANSGREDIDAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En sentir del accionante con la actuación acusada fueron quebrantados los artículos 13, 25, 48, 53, 58 de la Constitución Política; 11, 14, 36, 141, 288 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985; 10 y 45 del Decreto Ley 1045 de 1978; 67, 68 y 69 del Código Sustantivo del Trabajo; 138, 164, 187, 192 y demás normas pertinentes del CPACA; el Decreto 1292 de 2003 y el Decreto 4986 de 2007. En el concepto de violación adujo que, como en el acto de reconocimiento pensional se afirma que la pensión le fue liquidada con arreglo a las leyes 6 de

1945, 4 de 1966 y 33 de 1985, es por ello que se pregunta, ¿por qué para establecer el ingreso base de liquidación no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios?; ¿por qué se tomaron cifras parciales respecto a: la bonificación por servicios prestados, prima de mayo o de servicios, prima de diciembre o navidad, prima de vacaciones y bonificación quinquenal?; y ¿por qué se le dejaron de incluir: la bonificación por recreación, el auxilio de localización y el auxilio de movilización? En su sentir, si para el 1 de abril de 1994 acreditaba más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, ello significa que tiene derecho al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por manera que, en aplicación de los artículos 53 de la Constitución Política, 1 de la Ley 33 de 1985, 45 del Decreto 1045 de 1978 y el Acuerdo 4 de 1969 del INCORA, su pensión de jubilación se le debe reliquidar con el 75% del ingreso mensual promedio de lo devengado por todo concepto salarial durante el último año de servicios prestados incluyendo los siguientes factores salariales: «[S]ueldos, sueldo de vacaciones, adiciones de sueldos, sueldo por incapacidad, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de semestral (sic) o de servicios, prima de diciembre o navidad, prima de vacaciones, bonificación quinquenal, bonificación por recreación, auxilio de localización, auxilio de movilización, subsidio de alimentación, tiempo suplementario y viáticos tal

como aparecen consignados en los registros individuales de pago y la resolución de prestaciones definitivas, traducidos a la certificación de salarios devengados expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural». Precisamente en lo que se refiere a la inclusión de todos los factores salariales devengados en el ingreso base de liquidación, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de 4 de agosto de 2010, determinó que los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que su pensión se les liquide en la forma indicada en dicha providencia. Además, le asiste el derecho de irrenunciabilidad al beneficio laboral, a la favorabilidad, a la condición más beneficiosa, a la igualdad y al principio de in dubio pro operario en caso de presentarse duda. RESPUESTA A LA DEMANDA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) que por virtud del Decreto 2796 de 2013 asumió la función pensional que le correspondía al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia respecto de las pensiones a cargo del INCORA, y quien fue reconocida en el proceso como sucesora procesal, según se lee a folios 67 y 68, fundamentó su escrito de respuesta a la demanda solo en las siguientes excepciones: «Ausencia de vicios en el acto administrativo demandado», porque fue expedido por la autoridad competente; se observó la ritualidad exigida para su creación y ejecutoria; su motivación es consistente y congruente con las normas superiores en las que se erige. «Inexistencia de la obligación» si se tiene en cuenta que la actuación acusada

encuentra fundamento en las normas vigentes para la fecha en la que el accionante adquirió su derechos, que no son otras que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el cual se creó el régimen de transición y a cuya aplicación tienen derecho los hombres que a 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia, tuvieran 40 años de edad o más o 15 años de servicios. Situación que los hace beneficiarios del régimen anterior al cual se encuentren afiliados que, en este caso, es el consagrado por la Ley 33 de 1985, que para el reconocimiento pensional establece: la edad de 55 años; el tiempo de servicios de 20 años; el monto pensional del 75%; el ingreso base de cotización correspondiente al salario mensual; el ingreso base de liquidación equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión […]», y «los factores base para calcular la liquidación […] establecidos en el Decreto 1158 de 1994». «Prescripción total del derecho pretendido» en lo que alude a la reliquidación pensional con la inclusión de los factores salariales, habida cuenta de que estos se rigen por la regla general de la prescripción trienal; es decir que, el derecho pretendido a que la mesada pensional sea reliquidada prescribe a los 3 años contados a partir del momento en el cual se reconozca la pensión, y en este caso tal situación se verificó con creces. AUDIENCIA INICIAL Se celebró el 23 de julio de 2014; en ella las partes estuvieron de acuerdo con el

trámite impartido al proceso; y, en cuanto a las excepciones propuestas el magistrado ponente determinó que se debían resolver en la sentencia. Se fijó el litigio en el sentido de que las pretensiones estaban encaminadas a «reliquidar la pensión de jubilación del demandante con el 75% del promedio de lo devengado por todo concepto salarial durante el último año de servicios desde la fecha del retiro hasta la fecha de reconocimiento de la pensión», teniendo en cuenta todos los factores salariales solicitados en la demanda; que se ordene el pago de las diferencias de mesadas pensionales resultantes de la reliquidación solicitada llevadas a valor presente; que sobre las sumas adeudadas se liquiden y reconozcan los intereses moratorios; que se condene en costas y agencias en derecho. Las partes estuvieron de acuerdo. Luego de instadas no propusieron fórmula conciliatoria; se tuvieron como pruebas las que ellas aportaron; para la presentación de los alegatos de conclusión se les corrió el traslado correspondiente al igual que al Ministerio Público, quien fue el único que omitió presentarlos. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia escrita de 30 de julio de 2015 declaró la nulidad parcial de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada que reliquidara la pensión de jubilación solo con la inclusión del auxilio de localización; negó el reconocimiento de los demás factores solicitados; decretó el pago de los valores resultantes a partir del 28 de junio de 2010 por prescripción; negó el pago de intereses moratorios y en

su lugar ordenó reconocer las mesadas atrasadas con la indexación correspondiente; condenó en costas a la entidad pensional demandada y fijó las agencias en derecho; y ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Lo anterior, luego de señalar que, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985 y de acuerdo con lo determinado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, se deben tener en cuenta todas las sumas que habitual y periódicamente el empleado recibió como retribución por su labor durante el último año de servicios. Por ello, de acuerdo con lo probado en el proceso, si bien la pensión de vejez se le liquidó al accionante con «la asignación básica, prima de noviembre/92, prima de mayo/93, prima de noviembre/93, prima de vacaciones, la bonificación por servicios y la bonificación quinquenal, factores que fueron devengados entre el 30 de noviembre de 1992 y el 29 de noviembre de 1993», lo cierto es que no se le incluyó el auxilio de localización y la bonificación de recreación. Sin embargo, decidió que solo se le debía reconocer el auxilio de localización, porque tenía como causa el servicio prestado al INCORA; le negó la bonificación de recreación, pues de acuerdo con el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001 no constituye factor de salario; y le negó el auxilio de movilización, la prima de antigüedad, el sueldo de vacaciones, el subsidio de alimentación, el tiempo suplementario y los viáticos, porque no fueron percibidos por el accionante durante su último año de servicios.

Además, por falta de precisión en el planteamiento, negó el cargo relacionado con el hecho de que para liquidar la pensión de vejez se tomaron cifras parciales respecto de la bonificación por servicios prestados, prima de mayo o servicios, prima de diciembre o navidad, prima de vacaciones y bonificación quinquenal, y declaró la prescripción de la reliquidación de las mesadas anteriores al 28 de junio de 2010, pues presentó la demanda el 28 de junio de 2013. RECURSO DE APELACIÓN La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP), por intermedio de apoderada, reiteró en su integridad los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en el sentido de que el accionante se encuentra amparado por el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con lo que es destinatario de la Ley 33 de 1985, y por tal motivo se debió ordenar la reliquidación de su pensión con la inclusión de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Además, la actuación acusada fue expedida por la autoridad competente, según las ritualidades que le son propias, con una motivación congruente fundada en la normativa vigente, y en cuanto al pago de los factores salariales el mismo se rige por la regla general de la prescripción trienal, que en este asunto se verificó que había sucedido con creces. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada insistió en que el accionante es beneficiario del régimen de transición, por lo que es viable reconocer la pensión de jubilación «de

conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que establece el modo para calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del tránsito normativo, es decir con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o en los últimos 10 años de servicio y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994». Además, la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional y el Acto Legislativo 01 de 2005 se encaminaron a establecer un único sistema de pensiones al que se deben someter todos los residentes en el país. Ni el demandante ni el Ministerio Público intervinieron en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES COMPETENCIA Esta Subsección goza de competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo ordenado por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1. CUESTIÓN PREVIA Antes de adelantar el análisis del asunto es menester señalar que, tal como lo estipula el artículo 328 del Código General del Proceso2, el juez de segunda instancia solo se debe pronunciar acerca de los planteamientos expuestos en el recurso de alzada, que en este caso hacen referencia a que la situación pensional del demandante se debe regir por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994, sin hacer alusión a la exclusión de alguno en particular. PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en lo anterior, en esta oportunidad la controversia se contrae a

establecer si al accionante le asiste el derecho a que la entidad demandada le reliquide su pensión de jubilación al amparo del régimen de transición de que trata 1 Ley 1437 de 2011. Artículo 150. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia». 2 Ley 1564 de 2012. Artículo 328. «COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán

alegarse durante la audiencia». el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con los factores de salario definidos por el Decreto 1158 de 1994. Para tal efecto, inicialmente se aludirá al régimen de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 y a los factores salariales establecidos por la Ley 62 de 1985, al igual que a lo considerado en la sentencia de unificación emitida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de esta Corporación, para posteriormente relacionar las pruebas que reposan en el expediente, y determinar si a la entidad apelante le asiste la razón en lo que pretende.

LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 Y LOS FACTORES

SALARIALES DE LA LEY 62 DE 1985

Antes del 1 de abril de 1994, fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993 que estableció el Sistema General de Pensiones, se encontraba vigente la Ley 33 de 19853 cuya eficacia inició el 29 de enero de 19854. Esta última ley en el artículo 15 dispone que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tiene derecho a que la respectiva caja de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. El inciso 1 del parágrafo 2 de dicho artículo fijó su régimen de transición al ordenar que «los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido

quince (15) años continuos o discontinuos de servicio continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley». 3 Ley 33 de 29 de enero de 1985 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público». 4 ? Ley 33 de 1985. Artículo 25. «Esta Ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias». 5 Ley 33 de 1985. Artículo 1. «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio». El artículo 3 de la Ley 33 de 1985 fue modificado por la Ley 62 de 19856 cuyo artículo 17 determinó que todos los empleados oficiales de entidades afiliadas a cualquier caja de previsión debían pagar aportes de acuerdo con las normas de cada caja. Además, estableció que la base de liquidación de dichos aportes en el caso de los empleados nacionales está constituida por los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de

descanso obligatorio. Finalmente ordenó que, «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». En conclusión, el servidor público que cumpla 55 años de edad y 20 años de servicios antes del 1 de abril de 1994, fecha en la que cobró vigencia la Ley 100 de 1993, encuentra regida su situación pensional por la Ley 33 de 1985; por manera que la pensión de jubilación corresponde al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, y los factores que es posible reconocerle son los enlistados por la Ley 62 de 1985, siempre que respecto de los mismos haya efectuado los aportes correspondientes.

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 28 DE AGOSTO DE 2018

Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 20108 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales 6 Ley 62 de 1985. «Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985». 7 Ley 62 de 1985. Artículo 1. «Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica,

gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 8 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 4 de agosto de 2010. Radicación: 0112-2009.

Demandante: Luis Mario Velandia. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. Al respecto en esta sentencia se determinó lo siguiente: «Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Con posterioridad, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20189, en relación con la interpretación más adecuada de la Ley 33 de 1985, fijó un nuevo criterio diferente al que mantenía su Sección Segunda, en lo que respecta a los factores de salario que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional, en el sentido de que se deben incluir en el ingreso base de liquidación (IBL) únicamente aquellos sobre los cuales el empleado efectuó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Ese nuevo razonamiento se estipuló en los siguientes términos:

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales

del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las

regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, [...], a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. [...]». 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación jurisprudencial de agosto 28 de 2018. Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demanda