CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-01662-01(3890-17)-2018

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Cónyuge supérstite / PENSION DE SOBREVIVIENTE - Marco legal / PENSION DE SOBREVIVIENTE CONYUGE O COMPAÑERO PERMANENTE - Se debe demostrar convivencia durante los últimos cinco años anteriores a la muerte del causante / PENSION DE SOBREVIVIENTE - Prevista para proteger el núcleo familiar frente a la adversidad / CRITERIO MATERIAL DE CONVIVENCIA - Factor preponderante más que el vínculo formal / CONVIVENCIA DE CINCO AÑOS ANTERIORES AL FALLECIMIENTO - No demostrada / PENSION DE SOBREVIVIENTE - No reconocimiento En lo que tiene que ver con los beneficiarios, es posible definir tres grupos excluyentes entre sí: (i) cónyuge o compañera permanente e hijos con derecho; (ii) padres con derecho; y (iii) hermanos con derecho. De los cuales, solo se resalta el primer grupo atinente al cónyuge o compañero permanente. Si bien es cierto que los docentes tienen un régimen especial de prestaciones sociales el cual se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989 también lo es que la Ley 100 de 1993 a pesar de no regularlos en todos los aspectos pensionales tiene aplicación en aquellos casos en que sus disposiciones les sean favorables. Para determinar el derecho a la sustitución pensional debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las personas potencialmente beneficiarias. La relación que la

causante tenía con su esposo desde el matrimonio y hasta que trasladó su residencia a la ciudad de Medellín, una vez le fue reconocido su derecho pensional, momento en que la vida de pareja terminó, de manera que la efectiva convivencia en los últimos cinco años de vida de la causante, ni de la dependencia económica del demandante respecto del causante tampoco se dio en ese lapso, pues al analizar la prueba documental y testimonial recaudada y apreciada bajo las reglas de la sana crítica, ella no da certeza sobre tales aspectos. Las pruebas presentadas por el demandante para demostrar la convivencia con la señora Montoya los últimos 5 años, no resultaron ser suficientes y concluyentes y las demás pruebas que se allegaron no permiten determinar que en realidad hubo una convivencia sólida, constante y permanente bajo un mismo techo durante los últimos 5 años de vida del demandante con la causante, razón por la cual no acreditó el cumplimiento de los requisitos necesarios para hacerse acreedora al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01662-01(3890-17)

Actor: JAIRO GIRALDO GIRALDO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DE

ANTIOQUIA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

SUSTITUCIÓN PENSIÓN / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN EL RÉGIMEN

GENERAL / PENSIÓN POST MORTEN Y DE SOBREVIVIENTES PARA

SERVIDORES DOCENTES / REQUISITOS / ANÁLISIS PROBATORIO DE LA

CONVIVENCIA. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011.

I. ASUNTO1

1. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 8 de junio de 20182, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 31 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Antioquia, Sala Segunda de Oralidad que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

II.1. La demanda

2. El señor Jairo Giraldo Giraldo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Antioquia para que le reconozca y pague una pensión de sobrevivientes.

2.1.1 Pretensiones3

1 Los párrafos se enumeran en consecutivo para facilitar la consulta y cita de la sentencia. 2 Informe visible a folio 252. 3 Folios 2 y 3. a. Declarar la nulidad de las Resoluciones 029337 de 7 de marzo, 040759 de 4 de mayo y 058983 de 31 de agosto, todas de 2012, por medio de las cuales el Director de Prestaciones Sociales y Nómina y la Secretaria General del Departamento de Antioquia, le negaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de la señora María Berta Montoya de Corrales y resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la negativa inicial, respectivamente. b. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 20 de mayo de 2003, junto con las 142 mesadas causadas y sus respectivos reajustes. c. Igualmente, solicitó la indexación de las sumas reconocidas a su favor y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con

esta4: II.1.2. Fundamentos fácticos

4. Para mayor claridad, la Sala sintetiza la situación fáctica descrita en la

demanda, así: a. Dijo que el demandante, señor Jairo Giraldo Giraldo contrajo matrimonio con la señora María Beta Montoya de Corrales5 el día 30 de junio de 1977.

b. Informó que la causante falleció el 20 de mayo de 2003, fecha para la cual disfrutaba de una pensión de jubilación a cargo del Departamento de Antioquia, reconocida por medio de la Resolución 3822 de 19 de octubre de 1998, en cuantía de un (01) salario mínimo legal mensual vigente. c. Adujo que el 2 de marzo de 2012, el demandante se presentó ante el 4 Folios 1 y 2. 5 En adelante la causante. Departamento de Antioquia a reclamar la pensión de sobrevivientes y que su petición le fue negada por medio de la Resolución 029337 de 7 de marzo de 2012, aduciendo la entidad que los conyugues para la fecha 20 de mayo de 2003 no convivían juntos desde hacía 7 años. d. Señaló que presentó los recursos de ley contra la anterior decisión, la cual fue confirmada por medio de las Resoluciones 040759 de mayo de 2012 y 058983 de 31 de agosto de 2012. e. Sostuvo que los conyugues jamás realizaron divorcio respecto de su matrimonio ante autoridad notarial o judicial. II.1.2. Normas violadas a. Constitución Política, artículo 42. b. Código Civil, artículo 176. c. Ley 100 de 1993, artículo 47. c. Ley 797 de 2003.

5. El demandante sustentó los cargos contra el acto acusado, de la siguiente manera: II.1.3. Concepto de violación

a. Señaló que la entidad demandada desconoció las normas que consagran el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes y la convivencia que se dio entre el

demandante y la causante, quienes siempre mantuvieron vínculos afectivos, apoyo económico y acompañamiento espiritual de la vida en pareja. b. Indicó que la señora María Berta Montoya de Corrales al momento del deceso no compartía vida marital con otra persona distinta al señor Jairo Giraldo Giraldo, de donde se evidencia la convivencia desde su unión marital por espacio superior a 25 años y hasta la fecha del fallecimiento. c. Alegó que los actos administrativos demandados desconocieron el vínculo matrimonial que unía a los señores Giraldo Giraldo y Montoya de Corrales, lazo que permaneció incólume desde el 30 de junio de 1977 hasta la fecha del fallecimiento de la causante ocurrida el 20 de mayo de 2003. d. Dijo que la actuación demandada desconoce el artículo 176 del Código Civil que dispone que los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida y que el artículo 152 de la Ley 25 de 1992 prevé que el matrimonio se disuelve, entre otros, por el divorcio judicialmente decretado, pues en este caso los cónyuges nunca lo tramitaron.

III. SENTENCIA APELADA6

6. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, profirió sentencia de 31 de marzo de 2017, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Para lo anterior, tuvo en

cuenta lo siguiente:

7. Definió el problema jurídico, indicando que debía establecer si el

demandante tenía derecho a acceder a la sustitución pensional, en términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pese a que no convivió con la causante los cinco (5) años anteriores a su deceso.

8. Después de exponer el régimen legal de la pensión de sobrevivientes y de la posición de las jurisdicciones contenciosa administrativa y constitucional, concluyó que para ser beneficiaria se debe demostrar la convivencia del beneficiario con el causante, en los últimos cinco años anteriores a su deceso.

9. Estableció que de las diferentes hipótesis que regula el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la que se aplica al caso concreto del señor Giraldo Giraldo es la establecida en el literal a) de la norma, que señala como beneficiario de la pensión de sobreviviente al conyugue o compañero permanente que, conforme al criterio material, acredite la convivencia efectiva por espacio de cinco años continuos anteriores a la muerte de la causante. 6 Folios 135 a 142.

10. De las pruebas allegadas, determinó que los señores Jairo Giraldo Giraldo y María Berta Montoya contrajeron matrimonio religioso el 30 de junio de 1977 en Medellín, que a la causante le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución 3822 de 19 de octubre de 1993 y que falleció el 20 de mayo de 2003.

11. Después de analizar las declaraciones extra juicio allegadas y los testimonios practicados, estableció que la causante abandonó al actor tan pronto esta adquirió la pensión de vejez, trasladándose a vivir a Medellín sin regresar a la

Vereda del Municipio de Yalí donde convivía con su esposo, de manera que a la fecha del deceso de la causante llevaban alrededor de 10 años separados.

12. Agregó que en el caso no podía plantearse que la separación de cuerpos de la pareja obedeció a circunstancias temporales o necesarias que imposibilitaran la convivencia en lugar común, pero que pese a tal alejamiento continuó el interés, protección, ayuda, sostenimiento o colaboración mutua en los términos determinados por la Corte Constitucional, como para entender que la ausencia fue más circunstancial dado que continuaban espiritualmente unidos.

13. Estableció que la causante vivía con su hijo y que murió luego de pasar por una gravosa enfermedad, sola, sin visitas, de donde dedujo la distancia no solo física sino afectiva y espiritual existente entre la causante y el demandante, quien se enteró de la muerte de su esposa años después de ocurrida, tal como el mismo lo expresó en su declaración.

14. Aseveró que no se acreditó la convivencia efectiva al momento de la muerte y por espacio de cinco (5) años como elemento central para determinar que el demandante fuera beneficiario de la sustitución pensional, razón por la cual negó las pretensiones.

15. Condenó en costas a la parte demandante, en aplicación de los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y fijó las agencias en derecho en $250.000.

IV. RECURSO DE APELACIÓN7

16. El apoderado del demandante solicitó que se revoque la sentencia apelada y en su lugar, se declare la prosperidad total de las pretensiones, de manera que

se le reconozca la pensión de sobreviviente, con su respectivo retroactivo desde el 20 de mayo de 2003.

17. Aseveró que está por fuera de toda discusión que los señores Jairo Giraldo Giraldo y María Berta Montoya convivieron de manera continua por 16 años, pero no convivieron juntos los últimos 5 años anteriores a la fecha del deceso, que lo fue el 20 de mayo de 2003.

18. Adujo que el precepto del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, admite dos interpretaciones, respecto del requisito de convivencia. Según la primera, se debe acreditar la convivencia con el causante por cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del deceso y, conforme a la segunda, esa convivencia con el causante debe ser por cinco años continuos anteriores a la fecha del deceso, última tesis que debe ser acogida por ser más favorable a los intereses del accionante, conforme al mandato del artículo 53 de la Constitución Política.

19. Indicó que la Corte Suprema de Justicia, en providencias de 24 de enero de 2012, radicado 41637 y de 29 de noviembre de 2011, radicado 40055, determinó que la norma indicada contenía varios supuestos, y estableció que el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 reconoce el valor del vínculo matrimonial, excluyendo el criterio de convivencia de los 5 años anteriores al fallecimiento, cuando quiera que el lazo jurídico se encuentre indeleble, de donde se deduce que la exigencia de la convivencia en el matrimonio, independientemente del

periodo que aconteció, no podía ser inferior a 5 años.

20. Adujo que el actor ayudó en la construcción de la prestación de sobrevivientes de la causante y al convivir con ella por espacio de 5 años en cualquier tiempo, debe ser declarada la prosperidad de las pretensiones. 7 Folios 215 a 217.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

21. La apoderada de la Gobernación de Antioquia allegó alegatos de conclusión8, donde afirmó que la sentencia atacada debe ser confirmada comoquiera que es coherente, racional y acorde con la normativa vigente para la época, ya que de acuerdo con los elementos materiales probatorios recaudados no se acreditó la convivencia efectiva al momento de la muerte por espacio de cinco (5) años entre el señor Jairo Giraldo y la señora Berta Montoya.

22. La apoderada de la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó en oportunidad sus alegatos de conclusión9, en los que después de trascribir las normas que crearon el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que exceptúa de su aplicación a los afiliados al mismo, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia y excluir de cualquier responsabilidad a la entidad.

23. La parte demandante no presentó alegaciones finales.

24. Concepto del Ministerio Público: No rindió concepto en la oportunidad procesal dispuesta.

VI. CONSIDERACIONES

1. Planteamiento del problema jurídico

25. De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo

los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar si el cónyuge supérstite tiene derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes pese 8 Folios 243 y 243 vuelto. 9 Folios 246 a 251. a que no convivió con la causante los cinco años inmediatamente anteriores al deceso de la pensionada.

26. Bajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) marco legal y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes; y, ii) del caso en concreto. 1.1 La pensión de sobrevivientes

27. La pensión de sobreviviente se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad primordial, la de satisfacer la necesidad de subsistencia económica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensión o tenía derecho a su reconocimiento, una vez producido su fallecimiento, en razón a la desprotección que se genera por esa misma causa.

28. La Corte Constitucional mediante sentencia C-111 de 2006, al resolver una acción pública de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13, literal d), parcial, de la Ley 797 de 200310, indicó que la pensión de sobrevivientes tiene por objeto impedir que ocurrida la muerte de una persona, los miembros del grupo familiar que dependían económicamente de ella, se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales de su fallecimiento. Lo anterior, mediante la asignación de una

prestación económica que suple la ausencia repentina del apoyo financiero del causante, con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de los beneficiarios de dicha prestación. 1.2 Pensión post morten y de sobrevivientes para servidores docentes

29. La pensión post morten se estableció para los servidores docentes con la expedición del Decreto 224 de 2 de febrero de 1972 "por el cual se dictan normas 10 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: (…) d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este;(…)” relacionadas con el ramo docente” en su artículo 7°, de la siguiente forma: «Artículo 7°.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por

un tiempo máximo de cinco (5) años».

30. De acuerdo con la norma las condiciones para el goce de esta pensión son las siguientes: 1) La muerte del docente sin que hubiese cumplido los requisitos para obtener la pensión. 2) Haber trabajado diez y ocho (18) años de manera continua o discontinua. 3) No contraer nuevas nupcias o que el hijo menor cumpla la mayoría de edad.

31. Ahora, en cuanto a los beneficiarios de la pensión la norma dispuso que fuera el cónyuge y los hijos menores quienes percibirían el 75% de la asignación señalada para el cargo y por tiempo máximo de cinco (5) años.

32. Posteriormente se expide la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, en la cual se regula lo concerniente a la pensión de sobrevivientes en los artículos 46, 47 y 48 sobre requisitos, beneficiarios y monto, respectivamente: «ARTICULO. 46.- Modificado por el art. 12, Ley 797 de 2003 Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión

de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado

aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley”.

33. El referido artículo 47, dispone lo siguiente: «ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;» b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente , la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; «ARTICULO. 48.-Monto de la pensión de sobrevivientes. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 832 de 1996. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75%

del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley. No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto».

34. Conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 gozan del beneficio de la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, invalidez o riesgo común del pensionado que fallezca y los miembros del grupo familiar del afiliado siempre y cuando hubiese cotizado 26 semanas al sistema o que hubiese dejado de cotizar y haya realizado aportes por lo menos durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento.

35. En lo que tiene que ver con los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 contempla a las siguientes personas: De manera vitalicia el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite; los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años que se encuentren incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y que dependan económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependen económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

36. Ahora, en caso de faltar el cónyuge, compañero o compañera permanente son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los padres del causante con la condición de que éstos dependan económicamente de la persona fallecida. Y en el evento de que falte el cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

37. En conclusión, en lo que tiene que ver con los beneficiarios, es posible definir tres grupos excluyentes entre si: (i) cónyuge o compañera permanente e hijos con derecho; (ii) padres con derecho; y (iii) hermanos con derecho. De los cuales, solo se resalta el primer grupo atinente al cónyuge o compañero permanente, el cual, a su vez, se subdivide en las siguientes categorías con sus

respectivas condiciones: Modalidad Beneficiario Causante de la Condiciones pensión Cónyuge o Edad cumplida al momento del Compañero Afiliado o fallecimiento y demuestre vida permanente Vitalicia pensionado marital durante los 5 años mayor de 30 anteriores a la muerte. años de edad. Cónyuge o Compañero Afiliado o Temporal No haber procreado hijos con permanente pensionado -20 añosel causante. menor de 30 años de edad. Cónyuge o Haber procreado hijos con el Compañero Afiliado o causante y demuestre vida permanente Vitalicia pensionado marital durante los 5 años menor de 30 anteriores a la muerte.

años de edad. Compañero Sociedad anterior conyugal no Pensionado Cuota parte permanente disuelta y derecho a percibir Cónyuge y Convivencia simultánea Afiliado o Partes Compañero durante los 5 años anteriores a pensionado iguales permanente la muerte. Inexistencia de convivencia Cónyuge con simultánea, acreditación por separación de parte del cónyuge de la Afiliado o Partes hecho y separación de hecho, pensionado iguales Compañero compañero permanente con permanente convivencia durante los 5 años anteriores a la muerte.

38. Como se observa los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 ampliaron el beneficio de la pensión de sobrevivientes a todo el núcleo familiar del causante al contrario de lo que dispone el artículo 7° del Decreto 224 de 1972 que solo protege a los hijos y al cónyuge.

39. Y en cuanto al monto de la pensión el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, lo señaló así: a) El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. b) El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.

40. La norma también determinó que el monto de la pensión no podrá ser

inferior al salario mínimo legal mensual vigente según lo establecido en el artículo 35 de la presente ley. Y en el inciso final dispone lo siguiente: "No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”.

41. En este orden de ideas se establece que el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en lo que tiene que ver con la pensión de sobrevivientes, es más favorable que el régimen especial contemplado en el Decreto 224 de 1972, en donde se regula la pensión post morten para el caso de la muerte de un docente.

42. Ahora bien, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, dispone lo siguiente: «ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales

en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida...» (Subrayado fuera de texto).

43. Conforme al inciso 2° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes están excluidos de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto, ya que éstos están afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con la Ley 91 de 1989. Sin embargo, la misma normatividad en el artículo 288 dispone lo siguiente: «ARTICULO 288.- Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en las leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley»

(Se subrayó).

44. Así las cosas, pese a que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 señala que se exceptúan de la aplicación del régimen general de pensiones los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, en el artículo 288 ibídem se hace una excepción cuando dispone que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a