CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-01754-01(4450-16)-2018

ILEGALIDAD DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Carga de la prueba / BUEN DESEMPEÑO DEL EMPLEO DE CONFIANZA – No inhibe la facultad discrecional Se considera que el contenido del acto demandado cumple las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión discrecional de retiro del servicio. Para desvirtuar dicha presunción, es a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a demostrar que la medida adoptada no tuvo dichas finalidades, lo que en el sub lite no ocurrió. Finalmente, la Subsección encuentra que si bien es cierto, se acreditó que la demandante se desempeñó de forma satisfactoria en el empleo, ello como se dijo, no genera fuero de permanencia y con esa sola circunstancia no es posible concluir que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento desbordó la proporcionalidad en el ejercicio de la facultad discrecional o que obedeció a fines distintos al buen servicio.

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCIÓN / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE RETIRO – Competencia discrecional / EJERCICIO DE LA FACULTAD DISCRECIONAL – Límites Es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. (…). La remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere

motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad. En otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la motivación del acto de insubsistencia de funcionario de confianza, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de marzo de 2018, radicación: 2743-16, C.P.:

William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 23 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41

DESVIACIÓN DE PODER – Configuración Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01754-01(4450-16)

Actor: ÁNGELA MARÍA PATIÑO GARCÍA

Demandado: EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRÁ LIMITADA, METRO DE MEDELLÍN LTDA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-218-2018

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, el 4 de septiembre de 2015, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Ángela María Patiño García en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, METRO DE

MEDELLÍN LTDA.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL1

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:

1 Folios 355 a 357 vuelto. 2 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo3. En el presente caso de folio 355 vuelto y cd visible a folio 358 del cuaderno principal, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] La entidad demandada no propuso excepciones previas y el despacho tampoco encuentra alguna que deba ser declarada de oficio. […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última. 4 En el sub lite de folio 355 vuelto a 356 y cd visible a folio 358 del cuaderno principal en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de los hechos y las

pretensiones, así: Hechos según la fijación del litigio «[…] 1. Que la demandante ingresó al servicio de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá LTDA a partir del 01 de agosto de 1986 y laboró hasta el día tres (03) de abril de dos mil trece (2013).

2. Que durante la vigencia de la relación laboral de la señora ÁNGELA MARÍA PATIÑO GARCÍA con la EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRÁ LIMITADA “METRO DE MEDELLÍN LTDA”, desempeñó varios cargos o posiciones administrativas y que al momento de la desvinculación fungía como Jefe del Área de

Comercialización del Transporte.

3. Que mediante Resolución Número 6757 del 02 de abril de 2013 emanada de la Gerencia de la EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DELVALLE DE ABURRÁ LIMITADA se decidió declarar insubsistente el nombramiento de la señora ÁNGELA MARÍA PATIÑO GARCÍA en el cargo de JEFE DE ÁREA DE COMERCIALIZACIÓN Y TRANSPORTE, adscrito a la Gerencia Comercial y Social, que dicho acto administrativo fue notificado el día 03 de abril de 2013 y que se hizo efectivo a partir del día siguiente, 04 de abril de 2013.

4. Que al momento de la desvinculación de la actora devengada una asignación mensual equivalente a la suma de $8.722.627.00, además se le reconocían periódicamente, una 3 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.

4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB.) prima de navidad, prima de vacaciones, prima extralegal y aguinaldo, además de las cesantías y sus respectivos intereses.

5. Que a lo largo de la relación laboral de la actora con la entidad accionada, se desempeñó con probidad, lealtad y eficiencia cada uno de los cargos para los cuales fue

nombrada:

6. Que el acto administrativo contenido en la Resolución 6757 del 02 de abril de 2013 es ilegal por desviación de poder y falsa motivación por cuanto: a) Porque no se buscó, ni se logró mejorar el servicio; ya que el cargo que ella ocupaba no fue suplido de manera inmediata, puesto que sus funciones fueron asignadas de manera temporal en el superior inmediato de la actora y por otros profesionales, lo que permite inferir que fue una decisión precipitada que no tuvo que ver con la mejora del servicio. b) Puesto que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora, además de improvisada y ligera, no tuvo como causa y fin último “mejorar el servicio”, además porque surge la decisión cuestionada como respuesta a una Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por la misma demandante contra la misma demandada.

7. La parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad relacionado con la conciliación prejudicial. […]» (Mayúsculas y cursiva del texto).

Pretensiones según la fijación del litigio « […] 1. Que se declare la nulidad de la Resolución Nro. 6757 del 02 de abril de 2013,

por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento dela señora ÁNGELA MARÍA PATIÑO GARCÍA, en el cargo de Jefe de Área de Comercialización del Transporte adscrito a la Gerencia Comercial y Social del Metro de Medellín.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se condene al “METRO DE MEDELLÍN”, reintegrar a la demandante en el cargo de Jefe de Área de Comercialización de Transporte, adscrito a la Gerencia Comercial y Social de la EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRÁ LTDA “METRO DE MEDELLÍN”, o a otro de similares funciones, condiciones de trabajo y salario, reintegro que debe cumplirse en las mismas condiciones de servicio que tenía cuando se produjo su ilegal retiro del servicio oficial.

3. Que se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante, la totalidad de los salarios y prestaciones sociales que ha dejado de percibir, desde la fecha en que haya sido efectivamente retirada del servicio, hasta cuando se produzca su efectiva reincorporación al servicio, teniendo en cuenta los aumentos salariales y prestacionales que haya tenido el cargo y el salario vigente al momento del reintegro.

4. Que se declare, que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio.

5. Que las sumas objeto de condena, se paguen en forma indexada y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes del Código

Contencioso Administrativo (sic).

6. Que se condene al pago de costas y agencias en derecho. […]» (Mayúsculas y negrillas del texto).

Se le concedió el uso de la palabra a las partes y no interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA5

El a quo profirió sentencia el 4 de septiembre de 2015 de forma escrita, en la que denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: 5 Folios 741 a 749 vuelto. En primer lugar, citó el artículo 125 Superior para señalar que si bien la regla general es que los empleos de las entidades públicas deben ser de carrera administrativa, el ordenamiento laboral colombiano también consagra por excepción, la categoría de libre nombramiento y remoción, cuyos empleados pueden ser declarados insubsistentes sin necesidad de motivación del acto administrativo, siempre que atienda las necesidades del buen servicio. Seguidamente, analizó las pruebas aportadas al plenario para concluir que la demandante no había demostrado la afirmación efectuada en el libelo introductor de que su desvinculación obedeció a la demanda instaurada en contra de la entidad, en razón a un proceso disciplinario que se le adelantó, dado que no se advertía una sola prueba directa que probara dicha circunstancia. A continuación argumentó que el hecho de que la señora Ángela María Patiño García hubiese estado vinculada por aproximadamente 20 años con la entidad demandada y con un excelente desempeño, no le daba fuero de estabilidad, pues otros motivos ajenos a la conducta laboral pudieron ser la causa o razón que impulsó al nominador a proferir el acto acusado. De otro lado, destacó que el cargo que la demandante ocupaba no se volvió a proveer, pero no resultó acreditado que el servicio hubiera sufrido desmejora, todo lo contrario, tanto las personas que cumplieron las funciones como otros testigos,

afirmaron que el servicio se prestó sin contratiempos, aunado a que no se nombró a otra persona para su reemplazo, toda vez que desde tiempo atrás estaba en proyecto una reestructuración administrativa, la cual, a la postre llevó a la supresión del cargo. Acorde con los anteriores razonamientos concluyó que la demandante no logró demostrar que la declaratoria obedeció a la intención de perjudicarla, favorecer a terceros, desmejorar el servicio o como un acto de improvisación, sino a la transición que se dio entre la desvinculación y la reestructuración, por lo que no cumplió con la carga procesal de probar su dicho. Finalmente, condenó en costas a la demandante.

RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandante presentó recurso de apelación en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, conforme a con los argumentos que a continuación se exponen. Manifestó que se había logrado probar que la desvinculación de la señora Ángela María Patiño García no se inspiró al ejercicio de la facultad discrecional sino que como lo manifestó la entidad al contestar el hecho 5 del libelo, se corroboraron una serie de negligencias que permitieron al nominador perder la confianza en ella, que obedeció a cuestionamientos realizados por un subalterno, aunado a 6 Folios 753 a 762. ello, como señaló en la sentencia recurrida, la supresión del cargo fue el verdadero motivo de la insubsistencia, sin embargo, dicho argumento no tuvo acogida para acceder a las pretensiones.

Seguidamente, arguyó que la demandada no acreditó de qué manera y en qué sentido se proponía mejorar el servicio, pues dejó vacante el cargo y asignó sus funciones de forma temporal a otros servidores, sin tener en cuenta la providencia del Consejo de Estado del 2 de mayo de 2013, radicado: 25000-23-25-000-200605536-02 (2256-11), la cual por guardar identidad en el supuesto fáctico con lo ocurrido en el sub examine debió al menos ser considerada. Para apoyar su argumento, citó apartes de la mencionada providencia. Expresó que pesar de que la categoría del cargo desempeñado por la demandante no fue objeto de debate, este aspecto sí fue tenido en cuenta por el a quo, por lo que convenía indicar que las actividades a ella asignadas no correspondían a la adopción de las políticas y directrices en el Metro de Medellín y, en este sentido, el acto administrativo estaría viciado de falsa motivación, pues las funciones por ella desempeñadas se efectuaban de acuerdo a con los parámetros fijados por su jefe inmediato, luego no era una empleada de dirección y confianza. Resaltó que durante los 26 años que estuvo vinculada con la demandada, la señora Ángela María se distinguió por su responsabilidad y por el cumplimiento de sus deberes, que la promovió en varias ocasiones, hasta ocupar el empleo de jefe de área de comercialización de transporte, además la demandada primero alude una pérdida de confianza y luego la inminente supresión del cargo, que cual ocurrió 6 meses después de su desvinculación, tales incoherencias son

suficientes para demostrar la ilegalidad del acto enjuiciado por desviación de poder. Por último, señaló que la carga probatoria por parte de la entidad no puede pasarse por alto, ello, por cuanto la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha determinado que en aras precisamente de la igualdad de las partes en el proceso, la demandada debe defender el acto administrativo y acreditar las razones que motivaron la declaratoria de insubsistencia y probar de qué manera pretendía mejorar el servicio con dicha actuación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante7: Reiteró todos y cada uno de los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Insistió en que si la verdadera decisión de desvinculación fue la reestructuración administrativa, no se entiende cómo se profirió dicho acto en ese momento no se habían terminado los estudios técnicos, además durante dicho tiempo el cargo se dejó vacante. Además de ello, la pérdida de confianza obedeció a la actuación de un subalterno suyo que fue sancionado, pues acorde 7 Folios 778 a 788. con el testimonio de la señora Ana Lucía Huertas quien afirmó que la demandante siempre ejerció de forma correcta sus funciones. La parte demandada8: Resaltó que al ser una empresa industrial y comercial del Estado, la ley le otorga la facultad de fijar en sus estatutos la clasificación de sus servidores, en este sentido, contrario a lo afirmado por la demandante, el cargo por ella desempeñado era de libre nombramiento y remoción, ahora bien, la mejora en el servicio consistió en que el área que se suprimió y era dirigida por la

señora Patiño García, se crearon otras 2 áreas nuevas de servicio al cliente y gestión social, con los cuales se lograron resultados significativos en su gestión. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal9. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Aunado a ello, al artículo 320 del Código General del Proceso, a la Subsección A, en el presente asunto, le corresponde pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿La declaratoria de insubsistencia de la señora Ángela María Patiño García quien se desempeñaba en el cargo de jefe de comercialización del transporte adscrito a la gerencia comercial y social, en la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, METRO DE MEDELLÍN, desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la ley a la administración? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: con la expedición de la Resolución 6757 del 2 de abril de 2013, la la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, METRO DE MEDELLÍN no desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad que discrecional, tal y como pasa a explicarse. De la naturaleza del cargo de la demandante

8 Folios 789 y 790. 9 Según la constancia secretarial visible a folio 791. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Conforme al Oficio 410000003671 del 5 de agosto de 201411 el jefe de Gestión del Talento Humano de la entidad demandada, certificó que la señora Ángela María estuvo vinculada a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, desde el 28 de julio de 1986 hasta el 3 de abril de 2013, que durante su vinculación ocupó los siguientes cargos: a) Auxiliar de revisoría entre el 28 de julio de 1986 al 24 de septiembre de 1995. b) Analista control interno desde el 25 de septiembre de 1995 hasta el 15 de julio de 2004. c) Jefe de comercialización del negocio esencial, en calidad de asignación de responsabilidades del 16 de julio de 2004 al 24 de noviembre de 2004. d) Jefe de comercialización del negocio esencial, titular, entre el 25 de noviembre de 2004 al 31 de mayo de 2007. e) Gerente de mercadeo, en calidad de encargo, desde el 28 de marzo de

2008 hasta el 13 de abril de 2008. f) Jefe de comercialización del transporte, titular, del 1.° de junio de 2007 al 3 de abril de 2013. La demandante fue declarada insubsistente mediante Resolución 6757 del 2 de abril de 201312, cuando ocupaba el cargo de jefe de comercialización del transporte, empleo que se encuentra catalogado como de libre nombramiento y remoción. En efecto, la Ley 909 de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción indicó: «[…] Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: […]» De igual forma, en el Título IV de la citada normativa, en el acápite «DEL INGRESO Y EL ASCENSO AL EMPLEO PÚBLICO», se prevén las clases de nombramientos: «[…] Artículo 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las

carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y

el procedimiento establecido en esta ley. 11 Folio 373 a 387. 12 Folio 19. Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley. […]» A su vez, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, respecto del retiro del servicio de los empleados de los cargos de libre nombramiento y remoción preceptúa: «[…] Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […] Parágrafo 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. […]» (Subrayas fuera de texto). Ahora bien, al ser la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, una sociedad de derecho público, descentralizada del orden municipal, sujeta al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado13, según lo regulado en la Ley 489 de 1998, la regla general de vinculación laboral es de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos de conformidad con lo que se instituyera en sus estatutos, siempre que ello atendiera las

previsiones legales que rigen la materia. En efecto, mediante Resolución de la Junta Directiva 123 del 11 de abril de 2007 «Por medio de la cual se adecua la estructura administrativa de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá LimitadaMetro de Medellín Ltda-, al Plan Maestro “Confianza en el Futuro” 2006-2020»14, vigente al momento de la desvinculación de la demandante, preceptuaba: «[…] ARTÍCULO PRIMERO.- La estructura administrativa de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada – Metro de Medellín Ltda.- quedará así:

ÁREAS QUE SOPORTAN LOS PROCESOS ESENCIALES. Con dependencia

directa de la Gerencia General: […] Gerencia Comercial y Social: Con las siguientes áreas adscritas:  Gestión Social y de Servicio al Cliente  Comercialización del Transporte  Comercialización de Negocios Asociados […] 13 Conforme con el Certificado de Existencia y Representación de la entidad visible de folios 39 a 43 y página web www.metrodemedellin.gov.co. 14 Folios 363 a 367. ARTÍCULO SEGUNDO.- La estructura administrativa de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada – Metro de Medellín Ltda.- queda tal y como se determina en el artículo anterior y se representa en el anexo de esta Resolución, que para todos los efectos hace parte de la misma, y los veintiséis (26) servidores que ocupen estos cargos son empleados públicos, de libre nombramiento y remoción por el Gerente General de la Empresa. […]» (Mayúsculas y negrillas del texto, subrayas de la Subsección).

Conforme a las leyes citadas en precedencia, se observa que el cargo de «jefe de comercialización del transporte adscrito a la gerencia comercial y social», el cual era desempeñado por la señora Ángela María Patiño García, se encuentra catalogado por los estatutos de la entidad demandada como de aquellos denominados de libre nombramiento y remoción. Es de resaltar que la parte demandante dentro del recurso de apelación alegó que el cargo por ella desempeñado no era de libre nombramiento y remoción, argumento que tan solo expuso en el citado recurso, sin embargo, tal y como se analizó en precedencia, el empleo ejercido sí se encuentra catalogado en los estatutos de la entidad dentro de esa categoría, aunado a ello como se estudiará más adelante, la señora Ángela María en el interrogatorio de parte manifestó que una de sus responsabilidades básicas estaban centradas en la definición de estrategias de mercadeo del transporte, lo cual efectivamente se enmarca dentro de los cargos denominados en la estructura interna del Metro de Medellín del nivel directivo, es decir, de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos, lo evidentemente permite afirmar que no era una trabajadora oficial. Lo anterior conduce a concluir que el contenido funcional de los empleos de libre nombramiento y remoción determina el rigor con el que debe someterse a juicio el uso de la facultad discrecional para declararlos insubsistentes15. Así, en aquellos que se basan en esencia en la confianza del nominador, la estabilidad en el empleo es particularmente frágil porque dicho factor hace que la discrecionalidad

para remover del cargo al funcionario deba concebirse de una forma más amplia en relación con aquellos empleos que responden, predominantemente, a relaciones de confianza profesional. Ahora bien, respecto, de la regla de no motivar el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es preciso señalar que esta Subsección la ha justificado en varias ocasiones, en el entendido de que la discrecionalidad para retirar a esta clase de funcionarios bien puede producirse por el nombramiento de otro empleado de confianza que reclama este tipo de cargos. En efecto, en sentencia del 8 de marzo de 201816 se indicó: «[…] Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 15 de febrero de 2018. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Monsalve Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00420-01(3613-15). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación número: 63001-23-000-2010-00192-01 (2743-16). la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza. Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. […]» (Subrayas de la Sala). Conforme a lo anterior, es claro que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren la

motivación del acto administrativo, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador. Bajo este entendido, habrá de analizarse si la desvinculación de la señora Ángela María Patiño García fue adecuada a los fines de la norma que autoriza dicha potestad y fue proporcional a los hechos que le sirven de causa. Límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción. Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia17, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo