CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-01903-01(4973-15)-2019

PROCESO DISCIPLINARIO / CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DE LOS ACTOS

SANCIONATORIOS DE LA ADMINISTRACIÓN / DEBIDO PROCESO /

ELEMENTOS DEL DEBIDO PROCESO EN MATERIA DISCIPLINARIA /

TIPICIDAD / ILICITUD SUSTANCIAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA /

MEDIOS DE PRUEBA EN MATERIA DISCIPLINARIA

[E]l control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que

la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. […] [H]a señalado esta Corporación que son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus». […] [P]ara la Sala de Subsección no es acertado el argumento del apelante, pues a pesar de que no tenía dentro de sus funciones administrar dinero o recaudar recursos públicos, no le era dado, en su calidad de servidor público, aprovecharse de su relación

funcional y laboral para obtener de manera irregular unos dineros, como efectivamente lo hizo y quedó probado dentro del proceso. […] [L]a falta disciplinaria en que incurrió el actor fue producto del abuso del cargo y de la función que desempeñaba, porque de no tener la calidad de servidor público adscrito a la empresa UNE EPM no hubiera podido acceder a los beneficios convencionales que la Empresa le otorgaba y que solo estaban destinados a aquellos que estuvieren vinculados como era el caso del demandante. […] [L]o cual en el presente caso se encuentra demostrado en tanto la irregularidad consistió en que el demandante no solo presentó facturas falsas para apropiarse del dinero, sino que incumplió deliberadamente la regulación expedida por la entidad y de forma adicional los montos apropiados no fueron devueltos. […] [D]e conformidad con lo expuesto, el juicio de adecuación típica en el proceso disciplinario adelantado contra el demandante por parte UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., fue correcto, puesto que (…) realizó objetivamente la descripción típica descrita en los artículos 289 y 397 del Código Penal […] El medio de prueba conducente para acreditar la comisión de la conducta punible de falsedad no es únicamente el dictamen pericial como lo afirma el apelante, pues aunque dicha prueba es idónea para demostrar tachas, adulteraciones, enmendaduras y cosas similares a través de un cotejo entre documentos, o advertir que determinadas firmas no son reales por medio de comparaciones, no resulta conducente para acreditar un contenido que ideológicamente no corresponde a la realidad, máxime cuando en el caso

concreto, las entidades presuntamente autoras de tales documentos, desconocieron su contenido, siendo diáfano para la Sala que no fueron las autoras de los mismos, con lo cual se demostró que el actor no se inscribió, ni participó en los aludidos cursos. Las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario permiten demostrar la falsedad material en documento privado, toda vez que se corroboró que el contenido de las facturas no correspondía a la realidad. […] [S]e puede afirmar que el derecho disciplinario no exige, para que se configure una infracción disciplinaria, que la conducta desplegada por el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas genere un resultado, esto es, cause un daño al Estado. Por tanto, en principio, bastaría con que el servidor público quebrante los deberes para que pueda afirmarse que se incurrió en un actuar disciplinable. De manera que en el concepto de ilicitud sustancial están descartados los elementos conceptuales referidos a daños, resultados lesivos y aquellos que dependan del principio de lesividad y el concepto de antijuridicidad material, categorías y conceptos propios del derecho penal. […] el deber funcional (…) se vio seriamente afectado, pues aquella categoría indica que todo servidor debe abstenerse de cometer cualquier comportamiento previsto por el legislador como falta disciplinaria, mucho más tratándose de una conducta gravísima y que adicionalmente consista en la realización de un delito. […] [C]on dicho comportamiento, no solo se desconocieron las reglas que debían cumplir el demandante, sino también los principios que inspiran el Estado Social de Derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 18 / LEY 734 DE 2002ARTÍCULO 48 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01903-01(4973-15)

Actor: OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO

Demandado: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 19 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1. Pretensiones1 El señor OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Empresa de Telecomunicaciones UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: (i). La declaratoria de nulidad de la Resolución No. 01-70-27-05-2013-00135985 del 27 de mayo de 2013, mediante la cual se le impuso una sanción de

destitución en inhabilidad, proferida por la Oficina de Control Interno Disciplinario

de la Empresa UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

(ii). La nulidad de la Resolución No. 01-70-14-06-2013-00140161 del 14 de junio de 2013, que confirmó la sanción disciplinaria impuesta. (iii). A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Empresa UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. a lo siguiente (i)reintegrar al actor al cargo desempeñado, o a uno similar o de mejor categoría; (ii) declarar que no existió solución de continuidad en el vínculo, (iii) ordenar el pago de los salarios, 1 Folios 246 del expediente. prestaciones sociales, bonificaciones y demás emolumentos de carácter legal y/o extralegal o convencional, con sus respectivos aumentos dejados de percibir desde el retiro hasta el momento del reintegro. (iv). Como pretensiones subsidiarias, solicitó condenar a la Empresa UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A. al reconocimiento y pago de la indemnización convencional estipulada en el artículo 31 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el Sindicato de Trabajadores y empleados de Servicios Públicos, entidades autónomas e institutos descentralizados de Colombia (SINTRAEMDES) con UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A., equivalente a 1221 días de salarios promedio al momento del retiro, y proporcional por fracción de año. (v). Asimismo, solicitó (i) el pago de la indemnización legal a favor de los trabajadores oficiales; (ii) la indexación de las sumas que se llegaren a reconocer,

con base en el IPC, tal y como lo dispone el artículo 187, inciso último, de la Ley 1437 de 2011; (iii) el cumplimiento de la sentencia en la forma indicada por los artículos 187, 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011 y (iv) el pago de las costas, al tenor del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. Fundamentos fácticos2 Como sustento de sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: (i).- El señor OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO, ingresó a laborar a la empresa UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A. el 22 de febrero de 1982, mediante contrato de trabajo escrito en calidad de trabajador oficial como «Ayudante Instalador en el Depto. Operación Teléfonos», hasta el 21 de julio de 2006, cuando se produjo la sustitución patronal, consignada en la Escritura Pública núm.º 2183 del 23 de junio de 2006, en virtud de lo dispuesto por el Acuerdo núm.º 045 del 7 de octubre de 2005, expedido por el Concejo Municipal de Medellín. Desde entonces, el demandante pasó a laborar, en la misma calidad de trabajador oficial, en UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A., sociedad anónima pública de carácter comercial, descentralizada por servicios, del orden municipal, filial de la Empresa Industrial y Comercial del Estado EICE Empresas Públicas de Medellín E. S. P. 2 Folios 247 a 260 del expediente. (ii).- El 21 de marzo de 2013, la señora María Elena Bravo Munera, Profesional de

Gestión Humana de la Subdirección de Relaciones Laborales de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, presentó al Subdirector de Control Disciplinario, un informe de seguimiento a los beneficios para cursos de instrucción deportiva, recreativa, cultural, idiomas e informática que otorga esa Empresa a sus funcionarios, en el cual se encontraron irregularidades en la autorización, concesión y legalización, concretamente, porque algunos de sus trabajadores, entre ellos el señor OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO, se apropiaron de un dinero que estaba destinado a cumplir con los beneficios que otorgaba la convención colectiva, a través de actuaciones fraudulentas. (iii).- El 5 de abril de 2013, el Subdirector de la Oficina de Control Disciplinario de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. profirió auto Nº 036-2013 a través del cual le imputó dos cargos disciplinarios al actor (i)incurrir en la prohibición del numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 y (ii) en el numeral 1 del artículo 48 ibídem; declaró la viabilidad del procedimiento verbal y citó a audiencia de conformidad con el artículo 177 de la Ley 734 de 2002. (iv).- El 27 de mayo de 2013, mediante Resolución No. 01-70-27-05-201300135985, el Subdirector de la Oficina de Control Disciplinario de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, resolvió sancionarlo con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años, por encontrarlo responsable de los dos cargos imputados, la cual fue modificada por la Resolución

01-70-14-06-2013-00140161 del 14 de junio de 2013, expedida por el Presidente de la Empresa, que resolvió el recurso de apelación y en su lugar, impuso la destitución que implica la terminación del contrato de trabajo con la correspondiente inhabilidad general por el término de 12 años, por la comisión de la falta gravísima contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 1.3.- Normas violadas y concepto de violación3 Como normas violadas se invocaron los artículos 1, 2, 29 y 53 de la Constitución Política y los artículos 4, 6, 8, 9, 13 y 20 de la Ley 734 de 2002. 3 Folios 247 a 260 del expediente. Al exponer el concepto de violación, refiere la demanda los siguientes motivos de nulidad: (i).- Violación al derecho de defensa y debido proceso: Sostuvo que se vulneró el derecho al debido proceso porque se dio un trámite que no correspondía a la investigación disciplinaria en su contra, esto es, se surtió bajo las reglas de un proceso verbal y no de uno ordinario aun cuando la falta gravísima endilgada no se encuentra consagrada taxativamente en el inciso segundo del artículo 175 de la Ley 734 de 20024. Expresó que el numeral 1° del artículo 48 del Código Disciplinario Único dispone que el delito de peculado por apropiación5 deber ser cometido con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, lo cual no ocurrió en su caso puesto que los dineros no le fueron entregados o confiados para el ejercicio de una labor en

concreto y tampoco en razón de sus funciones, de tal manera que se desvirtúa la tipicidad de la conducta tanto en materia penal como disciplinaria. De igual forma, manifestó que las decisiones disciplinarias transgredieron su derecho de defensa y el principio de presunción de inocencia toda vez que se citó a audiencia sin ser escuchado en versión libre y no se hizo ningún análisis de los argumentos que expuso, circunstancia que configuró una de las causales de nulidad del proceso disciplinario consagrada en el numeral 3° del artículo 143 de la Ley 734 de 2002. (ii).- Desviación de poder: Sustenta este cargo en que los actos administrativos demandados fueron producto del capricho de la autoridad disciplinaria y no de la preservación del interés público, toda vez que no se respetó el principio de legalidad, ni de tipicidad de las faltas disciplinarias consagrados en la Ley 734 de 2002. 4 «Artículo 175. Aplicación del procedimiento verbal. […] También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.» 5 Ley 599 de 2000. «Artículo 397. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes

o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término […]». Adicionalmente, alegó que los operadores disciplinarios siguieron adelante con el proceso sancionatorio sin contar con alguna prueba que otorgara certeza sobre la existencia de la falta endilgada, o de la responsabilidad que le asistía en el delito de falsedad en documento privado. Tampoco se decretó ninguna prueba de oficio como la realización de un “dictamen grafológico” sobre las facturas y los documentos que se allegaron a las diligencias. En ese sentido, expresó que la sanción fue excesiva porque solo se analizó si los datos de las facturas presentadas correspondían o no a la realidad pero no se estudió su grado de participación en la comisión de la falta y si ésta se realizó a título de dolo o culpa, es decir, se le aplicó la responsabilidad objetiva. (iii).- Falsa motivación: Argumentó que dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra no se acreditó su responsabilidad por los hechos que fundamentaron la sanción, en consecuencia, no se logró desvirtuar la presunción de inocencia como investigado, razón por la cual las decisiones reprochadas incurrieron en una falsa motivación. En ese orden de ideas, precisó que no se probó que tuviera conocimiento de la

falsedad de las facturas presentadas para el cobro de las prerrogativas convencionales, ni mucho menos que él las hubiere falsificado, por el contrario fue víctima de una persona de nombre SARAY VERDUGO quien lo engañó para que presentara los documentos y fuera beneficiario de los cursos.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LA EMPRESA UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.6, compareció a contestar la demanda mediante apoderado judicial, con los siguientes argumentos:

(i). Solicitó negar las pretensiones tras considerar que sí se impartió el trámite correspondiente al proceso disciplinario, de conformidad con el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 y la jurisprudencia que avala la aplicación del proceso verbal en todos los casos y cualquiera que sea el sujeto disciplinable, siempre que al 6 Folios 291 a 326 del expediente. momento de resolver sobre la apertura de la investigación, la autoridad disciplinaria disponga del material probatorio necesario para llegar a la certeza sobre la existencia de la falta, es decir, cuando concurran los presupuestos sustanciales para proferir pliego de cargos, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002. (ii). Destacó que el señor OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO contó con todas las garantías para ejercer sus derechos de defensa y contradicción en el curso del proceso disciplinario porque tuvo la oportunidad de controvertir todas las acusaciones en su contra, presentar pruebas, formular recursos y dar su propia versión de los hechos, la que, aclaró, no es un requisito de procedibilidad de audiencia oral propia del procedimiento verbal.

(iii). Expresó que los actos administrativos acusados gozan de la presunción de legalidad, toda vez que fueron expedidos por los funcionarios competentes, están suficientemente motivados y respetaron las garantías fundamentales del disciplinado de acuerdo con las reglas contenidas en el Código Disciplinario Único y las demás sustantivas y procesales concordantes. (iv). Afirmó que según la jurisprudencia del Consejo de Estado no es posible extender en sede contencioso administrativa el debate probatorio que se surtió y agotó ante la autoridad disciplinaria puesto que el objeto de la acción son los actos administrativos que le ponen fin a ese proceso. (v). Sostuvo que las decisiones disciplinarias fueron producto de las pruebas recaudadas con las que se acreditó objetiva y fehacientemente la responsabilidad disciplinaria del señor OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO, por lo tanto, no hay lugar a declarar la nulidad pretendida. (vi). Finalmente, con sustento en los argumentos precedentes formuló como excepción previa la que denominó «respeto por las formas propias del procedimiento disciplinario reglado por la Ley 734 de 2002» y solicitó declarar cualquier otra que se encuentre probada de oficio. 3.- AUDIENCIA INICIAL El 11 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia, celebró audiencia inicial7 en la que resolvió (i) que no decidiría las excepciones propuestas por la parte demandada en esa etapa procesal sino en la sentencia por ser excepciones de fondo, (ii) fijar el litigio8 (iii) declarar fallida la conciliación y (iv)

decretar pruebas. En la fijación del litigio se precisó que el objeto de la controversia se contrae a determinar si los actos acusados incurrieron en los vicios de violación al derecho de defensa y debido proceso, desviación de poder, falsa motivación porque no se tipificó la falta disciplinaria.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA9

El 19 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia, decidió negar las pretensiones de la demanda con sustento en los siguientes argumentos: (i). En cuanto a las posibilidades legales de aplicación del procedimiento verbal. Afirmó que la decisión de seguir el procedimiento verbal cumplió con los presupuestos de ley porque estaban objetivamente demostradas las faltas, de un lado se contaba con las facturas que falseaban la realidad, en tanto los cursos de formación nunca se dictaron, y por otro, estaba acreditado que el demandante había recibido los dineros por ese concepto sin realizarlos (folio 115 folder 1). (ii). Cargo por no haberse recibido versión libre al disciplinado. Sobre este cargo, sostuvo que la versión libre no es un requisito de procedibilidad del proceso disciplinario, ni una actuación obligatoria en el mismo, sino que es una garantía del disciplinado que hace parte de su derecho de defensa, conjuntamente con la posibilidad de designar un apoderado y solicitar pruebas. En tal sentido, expresó que en el caso concreto al demandante y a todos los investigados se les informó que en la audiencia pública citada podían presentar su versión libre de los hechos y requerir las pruebas que pretendiera hacer valer, sin embargo, el señor OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO no presentó versión ni

descargos de lo cual se deduce que voluntariamente no ejerció su derecho y esa 7 Folios 349 a 352 del expediente. 8 Ver folios 349 a 351 del expediente. 9 Folios 400 a 412 del expediente. omisión no se puede constituir en motivo de impugnación del proceso ni mucho menos genera la vulneración aludida. (iii). Sobre el cargo relacionado con que sancionó con la simple tipicidad de la conducta y no se estudió la culpa o el dolo en la conducta. Al respecto, manifestó que analizado el expediente disciplinario frente a los cargos imputados, se advirtió que el señor OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO no alegó ni trató de probar circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad y por el contrario en la decisión de primera instancia se hizo un estudio detallado de las conductas juzgadas para concluir que todos los investigados, entre ellos, el demandante, presentaron documentos falsos con plena conciencia que no correspondían a la realidad y que con fundamento en ellos, recibió y se apropió de las sumas correspondientes al valor de los cursos que nunca realizó. (iv). Cargo relacionado con que la conducta imputada de apropiación de recursos públicos no tiene conexión con el servicio. Sobre este punto, destacó que no le asiste razón al demandante porque el operador administrativo fue contundente en el sentido que los dineros recibidos por los implicados, entre ellos, el actor, lo fueron con ocasión de sus funciones, toda vez que eran trabajadores oficiales y solo por tener esa calidad podían recepcionarlos, lo que no podían hacer era quedarse con dichos emolumentos sin realizar los cursos para los cuales estaban

destinados. (v).- Cargo relacionado con que no se practicaron o decretaron todas las pruebas. Al respecto, aseguró que en el proceso disciplinario se tuvo en cuenta el argumento según el cual el demandante fue engañado por la señora SARAY VERDUGO, quien se intentó ubicar y se instauró la denuncia penal correspondiente pero no se logró su asistencia a las diligencias, circunstancia que conforme a lo expresado y probado en los actos administrativos sancionatorios no excluía o exoneraba de responsabilidad a los disciplinados por cuanto actuaron con plena conciencia de la ilicitud de la conducta en el sentido que conocía el trámite interno para solicitar los beneficios y sabían que esa era la única forma de recibirlos. (vi). Sobre el examen de grafología, se evidenció que dicha prueba no fue solicitada en el proceso disciplinario ni en el proceso de la referencia y el solo hecho que se hubiere decretado y practicado no vicia el proceso, en ese sentido, no realizó ningún esfuerzo probatorio en ninguna de las instancias procesales para evitar la sanción impuesta. (vii). Cargo relacionado con que la sanción impuesta es desproporcionada. En relación con este cargo, señaló que una vez analizado el concepto de violación se advierte que el demandante no expresó las razones para considerar que en este aspecto los actos administrativos demandados se encuentren viciados de nulidad. En todo caso, indicó que si las faltas imputadas fueron consideradas como graves y gravísima, la sanción principal que establece la ley es de destitución la inhabilidad mínima es de doce años, por tal razón el operador disciplinario no

podía salirse de ese marco sancionatorio.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación10 contra la decisión de primera instancia en el que manifestó su inconformidad respecto a los siguientes

aspectos: (i). Manifestó que la conducta endilgada no podía ser la de peculado por apropiación porque no tenía dentro sus funciones la de administrar dinero o recaudar recursos públicos, lo cual es un elemento esencial de este tipo penal, esto es, las conductas por las que fue sancionado disciplinariamente no tienen relación intrínseca o conexidad directa con el servicio público y por lo tanto carecen de idoneidad para afectar la eficacia, eficiencia y transparencia de la función pública. (ii). Sostuvo que por la naturaleza de la falta imputada, falsedad en documento privado, era necesario que se practicara un examen grafológico pues se debió demostrar que quien falsificó el documento, también lo usó. (iii). Argumentó que en el proceso disciplinario no existe prueba que ofrezca la certeza de que falsificó, imitó el original, fingió o alteró, los documentos o facturas que presentó a la Empresa como soporte de los beneficios convencionales 10 Folios 425 a 433 del expediente. reclamados, ni tampoco que evidencien algún tipo de participación, bien como autor o determinador, de la conducta punible reglada en el artículo 289 del Código Penal. (iv). Censuró que la administración fue austera en la práctica de pruebas, de tal manera que no cumplió con su obligación constitucional y legal de buscar la verdad real en el proceso disciplinario porque debió decretar de oficio el examen

grafológico sin que fuera necesario que él lo requiriera, máxime cuando solo con esa experticia podía verificar el verbo rector del tipo penal que se le atribuyó. (v). Asimismo, manifestó que no existió ilicitud sustancial desde la óptica de la antijuridicidad material por cuanto no hubo afectación al deber funcional, pues con las faltas que le fueron imputadas en el proceso disciplinario y por las que fue sancionado no violó los deberes y prohibiciones al servidor púbico contemplados en los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002 y en consecuencia no afectó la función pública.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante, guardó silencio en esta etapa del proceso. 6.2. La parte demandada11, reiteró los argumentos expuestos en la contestación.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación no profirió concepto en el asunto de la referencia (f.461). 11 Folios 449 a 460 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De otra parte, conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. Por tanto, dado que en el presente asunto apeló el demandante, la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron la alzada.

2. Problemas jurídicos.

De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala de Subsección resolver los siguientes interrogantes: (i) ¿La conducta desplegada por el señor OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO se adecuó a la falta disciplinaria contemplada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002? (ii). ¿Dentro del proceso disciplinario se demostró la realización objetiva de la descripción típica del delito de falsedad en documento privado, consagrado en el artículo 289 del Código Penal? (iii). ¿Se vulneró del derecho de defensa del actor por no haberse decretado y practicado un dictamen pericial para demostrar la falsedad en documento privado? (iv) ¿Quedó demostrada la ilicitud sustancial en la conducta desplegada por el

señor OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO?

Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) el control integral del juez respecto de los actos administrativos disciplinarios; (ii) de los elementos del debido proceso en materia disciplinaria; y (iii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El juez administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario.

Al respecto, destaca la Sala que de conformidad con la sentencia de unificación

de 9 de agosto de 201612 proferida por la Sala Plena de esta corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de