CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-01909-01(3169-16)-2018

PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA - Aplicación Este principio [de tipicidad], como un componente vital del debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, es desarrollo del principio fundamental de legalidad ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, que se traduce en (a) la existencia de una ley previa que determine la conducta objeto de sanción, y (b) la precisión que se emplee en la norma para determinar la conducta o hecho objeto de reproche y la sanción que ha de imponerse. Principio aplicable en las diversas áreas en las que el Estado ejerce su poder punitivo, entre ellas la disciplinaria. Sin embargo, en múltiples oportunidades, nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que si bien el principio de tipicidad forma parte de las garantías estructurales del debido proceso en los procedimientos disciplinarios, no es menos cierto que “no es exigible el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal, en atención a la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principiocierta flexibilidad DEBIDO PROCESO – Alcance La garantía del debido proceso, no consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que además, exige como lo expresa el artículo 29 de la Constitución Política, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa; la competencia de la autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicación del principio de favorabilidad en

materia disciplinaria; el derecho a una resolución que defina las cuestiones jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas; la ocasión de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en contra y, desde luego, la plena observancia de las formas propias de cada proceso según sus características. Todo esto se enmarca sobre el supuesto de la presunción de inocencia, la cual tiene que ser desvirtuada por el Estado para que se haga posible la imposición de penas o de sanciones administrativas. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL PROCESO DISCIPLINARIO - Alcance La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el investigado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades administrativas competentes, la demostración de la culpabilidad del agente, pues el proceso disciplinario constituye el instrumento jurídico idóneo para que el investigado presente los argumentos y las pruebas para su defensa, controvierta las que obran en su contra y, en general, desvirtúe los cargos que le puedan ser imputados, mediando en todo caso la presunción consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política y reiterada en el artículo 9º de la ley 734 de 2002.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la presunción de inocencia en el derecho disciplinario, sentencia 30 de mayo de 1996, C244 Corte Constitucional, M.P.

Carlos Gaviria Díaz FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE

2002 – ARTÍCULO 9

TIPOS DISCIPLINARIOS ABIERTOS / TIPIFICACIÓN DE PECULADO POR APROPÌACIÓN En materia disciplinaria para los casos en que la conducta descrita como falta disciplinaria no esté tipificada directamente en el Código Disciplinario como tal, la ley le permite al operador disciplinario acudir o remitirse a otras disposiciones normativas como un complemento normativo, de esta manera el legislador permite hacer una lectura integral de las disposiciones que contienen el hecho disciplinable ya que no siempre la ley disciplinaria contiene un estricto listado de prohibiciones y deberes, sin que ello implique algún tipo de vulneración al principio de legalidad y seguridad jurídica.(…), ante la imposibilidad del operador disciplinario de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, es necesario que complemente la conducta con disposiciones del Código Penal para poderla enmarcar dentro del numeral 1 del artículo 48 de la ley disciplinaria y así poderla tipificar como falta disciplinaria, particularidad propia del derecho disciplinario que admite la posibilidad de que las conductas constitutivas por tipos abiertos se subsuman en falta disciplinaria. En este caso, como el demandante sabía que obtener un provecho económico siendo servidor público a través de la presentación de facturas con información alejada de la realidad, el operador disciplinario podía, como en efecto lo hizo, endilgarle el tipo penal establecido el artículo 397 del Código Penal que hace referencia al peculado por apropiación, pues, se insiste, era un servidor público y se apropió de un dinero que tenía unos fines distintos.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 48 NUMERAL 1

ANTIJURIDICIDAD EN MATERIA DISICPLINARIA – Configuración No es el simple desconocimiento formal del deber el que origina la falta disciplinaria, sino -como lo tiene sentado en su doctrina nuestra Corte Constitucionalla infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, por ello tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial. (…) El demandante incurrió en la transgresión de sus derechos y deberes, por cuanto, de un lado, abusó de los derechos convencionales que le habían sido otorgados, para obtener beneficios económicos; y de otro, se apropió de unos dineros haciendo uso de una documentación falsa, lo cual va en contravía de los principios y valores de los servidores públicos.En efecto, no se puede desconocer bajo ninguna óptica que el demandante con su conducta afectó el erario público, el cual es un bien jurídicamente protegido dada la importancia que éste tiene para todos sus asociados y, además, faltó a la verdad al presentar una documentación falsa con el único fin, se insiste, de apropiarse de unos dineros que estaban destinados para el beneficios de los trabajadores de UNE EPM Telecomunicaciones S.A.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01909-01(3169-16)

Actor: GIOVANNI ALBERTO MEDINA HERNÁNDEZ

Demandado: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Trámite: SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Asunto: SANCIÓN DESTITUCIÓN / VERIFICAR SI SE LE VULNERÓ EL

PRINCIPIO DE TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD.

Decisión: CONFIRMAR LA SENTENCIA QUE NEGÓ LAS PRETENSIONES

DE LA DEMANDA.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 20 de enero de 20171, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual denegó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Giovanni Alberto Medina Hernández en contra de UNE EPM Telecomunicaciones S.A.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y sus fundamentos2.

Por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3, el señor Giovanni Alberto Medina Hernández, solicitó la nulidad de los Fallos Disciplinarios de 27 de mayo de 20134 y 14 de junio de 20135 proferidos por el Subdirector (e) de la Oficina de Control Disciplinario de

la Empresa UNE EPM Telecomunicaciones S.A. y el Presidente de la misma entidad, respectivamente, a través de los cuales fue sancionado con destitución 1 Informe visible a folio 475. 2 Visible a folios 243 a 267 del cuaderno principal. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 138. 4 Resolución No. 01-70-27-05-2013-00135985. 5 Resolución No. 01-70-14-06-2013-00140161 del cargo de Ayudante Guardalíneas Seccional Daños Teléfonos – Zona Sur e inhabilidad general por el término de 12 años. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó se condene a la entidad demandada al: i) reintegro, sin solución de continuidad, al cargo que ostentaba o en uno mejor, ii) el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos legales, extralegales y de carácter convencional dejados de percibir desde el retiro hasta el momento del reintegro, iii) el pago de la indemnización convencional6 y legal que opera para los trabajadores oficiales y, iv) las costas del proceso. Para una mejor comprensión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la demandante, así: Manifestó que el señor Giovanni Alberto Medina Hernández ingresó a laborar al servicio de la Empresa EPM telecomunicaciones S.A. E.P.M. – Empresas Públicas de Medellín el 20 de diciembre de 1993 en calidad de trabajador oficial como “Ayudante Guardalíneas Seccional Daños Teléfonos - Zona Sur” hasta el 21 de

julio de 2006, esto es, cuando se produjo la sustitución patronal, donde pasó de manera automática a UNE EPM Telecomunicaciones S.A., y hasta el 24 de junio de 2013, fecha en que se produjo su destitución y terminación de su contrato laboral a término indefinido. Señaló que el 21 de marzo de 2013, la señora María Elena Bravo Munera7 presentó un informe de seguimiento a los beneficios para cursos de instrucción deportiva, recreativa, cultural, idiomas e informática que otorga la empresa UNE a sus funcionarios, en el cual se encontraron irregularidades en la autorización, concesión y legalización, concretamente, porque algunos de sus trabajadores, entre ellos el demandante, se apropiaron de un dinero que estaba destinado a cumplir con los beneficios que otorgaba la convención colectiva, a través de actuaciones fraudulentas. 6 Estipulada en el artículo 31 de la Convención Colectiva de Trabajo equivalente a 733 días de salario promedio al momento del retiro y proporcional por fracción de año. 7 En calidad de Profesional de Gestión Humana de la Subdirección de Relaciones Laborales de UNE. Afirmó que la mencionada autoridad disciplinaria mediante fallo de primera instancia8 de 27 de mayo de 2013 sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años, al encontrarlo responsable de haber cometido a título de dolo, la falta gravísima establecida en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 20029, en concordancia con los artículos 289 y 397 la Ley 599 de 200010; numeral 10 del artículo 3311, numeral 1 del artículo 3412 y

numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 200213. Precisó que presentó recurso de apelación contra ésta decisión. Expuso que, en virtud de lo anterior, el Presidente de la Empresa UNE – EPM Telecomunicaciones S.A. mediante fallo de segunda instancia de 24 de junio de 8 Folios 94 al 182 del cuaderno principal 1°. 9 “(…) Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo (…)”. 10 “(…) Artículo 289. Falsedad en documento privado. El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de uno (1) a seis (6) años”. “Artículo 397. Peculado por apropiación. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. (…)”

11 “(…) Artículo 33. Derechos. Además de los contemplados en la Constitución, la ley y los reglamentos, son derechos de todo servidor público: (…) 10. Los derechos consagrados en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, las ordenanzas, los acuerdos municipales, los reglamentos y manuales de funciones, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo (…). 12 “(…) Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente. Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código (…)”. 13 “(…) Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo (…)”.

201314 resolvió el recurso de apelación modificando el fallo disciplinario de primera instancia en el sentido que la sanción de destitución será la terminación del contrato de trabajo con la correspondiente inhabilidad por el término de 12 años. Normas vulneradas y concepto de vulneración El apoderado de la parte demandante estimó como infringidas las siguientes disposiciones: Constitución Política, los artículos 1°, 2°, 29 y 53; Ley 734 de 2002, los artículos 4°, 6°, 8°, 9°, 13 y 20. Como concepto de violación el apoderado de la actora señaló que los actos acusados estuvieron viciados por los cargos que a continuación se pasan a exponer: Violación al derecho de defensa y debido proceso. Afirmó que se le vulneró el debido proceso, por cuanto debió adelantarse la investigación disciplinaria mediante trámite ordinario, en la medida que la falta gravísima que le fue endilgada consagrada en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 no se encuentra establecida en las taxativamente señaladas del inciso segundo del artículo 175 de la misma norma, las cuales obligan a la autoridad sancionatoria a tramitar su investigación disciplinaria mediante proceso verbal. Indicó que el numeral 1° del artículo 48 del Código Disciplinario Único establece que el delito de peculado por apropiación15 deber ser cometido con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, lo cual no ocurrió debido a que los dineros no le fueron entregados o confiados a éste para el ejercicio de una labor 14 Folios 183 al 242 del cuaderno principal 1°.

15 Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal. “Artículo 397. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término (…)”. en concreto y tampoco en razón de sus funciones, por lo tanto se desvirtúa la tipicidad de la conducta tanto en materia penal como disciplinaria. Alegó también que en los fallos disciplinarios existieron varias irregularidades sustanciales que afectaron al debido proceso, tal como que nunca fue escuchado en versión libre, en la investigación disciplinaria y más específicamente en el pliego de cargos, lo cual configura una de las causales de nulidad del proceso disciplinario consagrada en el numeral 3° del artículo 143 de la Ley 734 de 2002. Desviación de poder. Reiteró varios de los argumentos mencionados previamente y agregó que la sanción impuesta al ahora actor, obedeció más al capricho de la autoridad disciplinaria que al interés público, en el sentido que no respetó lo establecido en el principio de legalidad y tipicidad de las faltas disciplinarias consagradas en la Ley 734 de 2002.

Informó que la autoridad disciplinaria adelantó el proceso sancionatorio sin que existiera prueba alguna que condujera a la certeza sobre la existencia de la falta endilgada y la responsabilidad del investigado en el delito de falsedad de documento privado, así como tampoco cumplió con su obligación constitucional y legal de buscar la verdad, para lo cual hubiere podido decretar como prueba de oficio un dictamen grafológico sobre las facturas y documentos presentados por el sancionado que fueron objeto de investigación. Consideró que la sanción impuesta fue excesiva en el sentido de que solamente se analizó si el contenido de las facturas presentadas correspondía o no con la realidad, sin establecer su grado de participación y si ésta se realizó a título de dolo o culpa. Falsa motivación. Señaló que no fue desvirtuada la presunción de inocencia del sancionado y mucho menos existió claridad y certeza sobre los hechos que fueron objeto de investigación, pues en los fallos disciplinarios no se demostró la responsabilidad del sancionado, así las cosas la falta por la que se formuló cargos debió habérsele imputado a título de culpa y no de dolo.

2. Contestación de la demanda La Empresa UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., a través de apoderado, dentro de la oportunidad procesal se opuso a la prosperidad de las pretensiones, respondió a los hechos de la demanda, y refutó los cargos con los siguientes argumentos16.

Precisó que como parte de las programas de bienestar de la empresa, se tiene establecido un auxilio económico, el cual se encuentra pactado como un conjunto de ayudas económicas para el desarrollo de actividades deportivas, recreativas y

culturales de los empleados y sus familias con el fin de contribuir al mejoramiento continuo de su calidad de vida, el cual es un subsidio del 80% del valor a utilizar, con recursos 100% públicos. Explicó que en el procedimiento para la solicitud, el empleado debía solicitar el valor del curso a través del aplicativo dispuesto para ello, luego era validado por el área correspondiente y finalmente se le consignaba en la nómina, no sin antes de que se proporcionara la acreditación del pago. Anotó que como resultado del proceso de seguimiento de la destinación de los beneficios de los cursos de instrucción deportiva, recreativas, entre otros, se encontraron irregularidades en 4 proveedores, razón por la que se procedió a informar la Subdirección de Asuntos Disciplinarios, quien adelantó la investigación correspondiente y encontró que los empleados o sus beneficiarios no se matricularon o no recibieron los cursos en los cuales aparentemente se habían inscrito y que habían obtenido los beneficios económicos a través de documentos irregulares. Señaló que en los fallos disciplinarios no presentan ninguno de los vicios de nulidad mencionados por el demandante, en tanto que: i) el proceso se siguió mediante trámite verbal al configurarse los elementos consagrados en el artículo 162 y 175 de la Ley 734 de 2002, es decir que se encuentre demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado, ii) el sancionado tuvo todas las garantías para ejercer su derecho de defensa, pues si 16 Visible a folios 291 a 314. bien es cierto la versión libre es un derecho que tiene todo investigado no se

configura como un requisito de procedibilidad de la acción disciplinaria.

3. La sentencia apelada17.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 16 de mayo de 2016 denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Afirmó que al demandante no se le vulneró el derecho de defensa ni el debido proceso, en tanto que la decisión de adelantar la investigación disciplinaria mediante el procedimiento verbal, mas no a través del ordinario, se debió a que se encontró ajustada a derecho al resultar acreditados los requisitos enlistados en los artículos 16218 y 17519 de la Ley 734 de 2002 y, además, lo señalado en la decisión de cargos consagrada en el artículo 16320 de la misma normativa. Expresó que la versión libre es un derecho que tiene todo investigado más no es un requisito de procedibilidad de la acción disciplinaria, de manera que cuando en 17 Folios 410 a 425 del expediente. 18 “(…) Artículo 162. Procedencia de la decisión de cargos. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno (…)”. 19 “(…) Artículo 175. Aplicación del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la

ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve. También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley. En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia. (…)”. 20 “(…) Artículo 163. Contenido de la decisión de cargos. La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener:

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.

3. La identificación del autor o autores de la falta.

4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta.

5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.

6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código.

7. La forma de culpabilidad.

8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales

(…)”. el proceso disciplinario se da la posibilidad al investigado de presentar sus descargos y éste no lo hace, ello no implica que la administración no pueda dar continuación a la investigación tal como ocurrió. Anotó que si bien es cierto el demandante no tenía dentro de sus funciones la administración, custodia o tenencia de los bienes públicos, ello no desvirtúa la realización de lo descrito en el ilícito penal, por cuanto la autoridad disciplinaria presentó la conexión entre el dinero apropiado y la función del disciplinado, tan es así, que en los fallos disciplinarios fue analizada la tipicidad de las faltas y la forma de culpabilidad atribuida al sancionado21. Sostuvo que la entidad demandada no incurrió en la desviación de poder, en la medida que, de un lado, los fallos disciplinarios fueron proferidos con fundamento en suficiente material probatorio el cual fue valorado de manera integral por parte del operador disciplinario; y de otro, no es valedero lo mencionado por el demandante en el sentido que la autoridad disciplinaria omitió su obligación de buscar la verdad, teniendo en cuenta que esta decretó de oficio una cantidad de pruebas que una vez analizadas suministraron elementos suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. Consideró que tampoco se configuró el cargo de falsa motivación, en la medida en que la autoridad disciplinaria tuvo un conocimiento amplio de las circunstancias que conllevaron a que el disciplinado fuera sancionado, pues conocía el procedimiento establecido para ejercer su derecho convencional, recibió el dinero correspondiente al 80% suministrado como beneficio, le dio una destinación

distinta a la perseguida y utilizó maniobras deshonestas para apropiarse del dinero. Bajo ese contexto es evidente que se logró desvirtuar la presunción de inocencia del actor sin ser cierto que la entidad demandada dejo de valorar los argumentos de defensa.

4. El recurso de apelación22. 21 Donde sostuvo que la presentación de la documentación falsa e irregular, así como la obtención indebida de recursos públicos, se cometió a título de dolo, al conocer el sancionado el procedimiento y los requisitos para ser beneficiario convencional. 22 Folios 428 a 438 del expediente.

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, por los motivos que se exponen a continuación: Indicó, respecto a que el ilícito disciplinario y el penal deben tener relación con el cargo o la función prestada por el sancionado, que el operador disciplinario erró al haber imputado el tipo penal de “peculado por apropiación” en el sentido que para la época de los hechos e disciplinado: i) no ejercía funciones públicas como trabajador oficial al servicio de UNE EPM, ii) así como tampoco administraba dineros o recaudaba recursos públicos; elementos que son necesarios para que se configure el tipo penal. Destacó que si se remite al quebrantamiento del deber funcional se puede concluir que en ningún momento fue afectado, como quiera que las faltas endilgadas no guardan relación con la función que tenía como trabajador al servicio de la entidad demandada. Afirmó, en relación a que no se desvirtuó la presunción de inocencia, que no se tuvo en cuenta que en el proceso disciplinario no se acreditó de ninguna manera

que el sancionado hubiese sido autor material de la falsificación de los documentos23, ni autor o participe en la conducta establecida en el artículo 289 del Código Penal24 y más aún al no tener certeza de la culpabilidad de éste, la autoridad disciplinaria debía haber ordenado el archivo de la investigación.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico Atendiendo a los argumentos planteados por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si en el presente caso: 23 Facturas que presentó a la entidad demandada como soporte de los beneficios convencionales prestados en el Instituto Gastronómico de Antioquía y Academia de Fotografía y Video ASFO. 24 “(…) Artículo 289. Falsedad en documento privado. El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de uno (1) a seis (6) años (…)”. i) Se le vulneró el principio de tipicidad y la presunción de inocencia del señor Giovanni Alberto Medina Hernández por cuanto, respectivamente, existió un error al imputar la falta endilgada y no se acreditó por parte del operador disciplinario que hubiese cometido la conducta reprochada. ii) Si se quebrantó el deber funcional con la conducta realizada por el disciplinado. 2.1. RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LA VULNERACION AL PRINCIPIO DE TIPICIDAD Y LA PRESUNCIÓN DE

INOCENCIA.

Dado que el apoderado del demandante manifestó que existió un error al imputar la falta endilgada y, además, que no se acreditó por parte del operador

disciplinario que hubiese cometido la conducta reprochada, la Sala, considera necesario para resolver este cargo, abordar los siguientes temas: i) el principio de tipicidad; ii) la presunción de inocencia; y, iii) el análisis del cargo.

1. El principio de tipicidad.

Este principio, como un componente vital del debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior25, es desarrollo del principio fundamental de legalidad ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, que se traduce en (a) la existencia de una ley previa que determine la conducta objeto de sanción, y (b) la precisión que se emplee en la norma para determinar la conducta o hecho objeto de reproche y la sanción que ha de imponerse. Principio aplicable en las diversas áreas en las que el Estado ejerce su poder punitivo, entre ellas la disciplinaria26. Sin embargo, en múltiples oportunidades, nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que si bien el principio de tipicidad forma parte de las garantías estructurales del debido proceso en los procedimientos disciplinarios, no es menos cierto que “no es exigible el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal, en atención a la naturaleza de 25 En el inciso segundo del artículo 29 se dice que: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa” 26 De ahí que en el artículo 4º de la Ley 734 de 2002, se consagra el principio de legalidad en los siguientes términos: “El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley

vigente al momento de su realización”. las conductas rep