CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-01964-01(4983-18)

SANCIÓN DISCIPLINARIA A MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL DE

DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR AGRESIÓN SEXUAL / FALSA MOTIVACIÓN / RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA Y RESPONSABILIDIDAD PENAL – Aplicación del principio de la autonomía / RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL EN DESCANSOConfiguración La potestad sancionatoria del Estado, la integran entre otras modalidades los derechos penal y disciplinario, y cuando la autoridad disciplinaria adelanta una investigación por la falta gravísima prevista en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, se debe observar que está disposición es genérica, al ser un tipo abierto o en blanco, que se complementa con la descripción objetiva de un delito previsto en el Código Penal; así entonces, en el ejercicio de la subsunción típica que efectúa la autoridad disciplinaria no es necesario que se analicen los elementos que configuran el delito, cuya competencia está reservada al juez penal. (…) De acuerdo con la naturaleza de la actividad policial se encuentra establecida la posibilidad de establecer turnos, así como de periodos de descanso, sin embargo, el miembro de dicha institución siempre debe estar en permanente disponibilidad, es decir en disposición de prestar sus servicios cuando estos sean exigidos, aun en días y en horas que no se le hubiera asignado. (…) Debe resaltarse que a pesar de que al demandante se le hubiere exonerado dentro de las diligencias penales esto no hace que deba correr el mismo fin la actuación disciplinaria, ya que la conducta del disciplinado debe estar

encaminada al cumplimiento de los fines del Estado, sin sobrepasar las atribuciones, derechos, deberes y competencias atribuidos debido al cargo, con fundamento en el principio de responsabilidad que debe cumplir y afrontar cada servidor público. (…) La atipicidad en materia disciplinaria no comprende el examen de la comisión de un delito, solo se circunscribe a la descripción objetiva de la conducta contenida en el Código Penal, sin analizar los elementos propios del delito, por ello al operador disciplinario le resulta irrelevante que el disciplinado sea condenado penalmente. (…) Es posible concluir que existió violencia sexual de parte del demandante respecto de la denunciante, en los términos atribuidos en el acto de citación a audiencia y lo resuelto en las decisiones administrativas cuestionadas, en las que la autoridad disciplinaria efectuó un análisis integral de las pruebas arrimadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica. (…) Dado que el lenguaje utilizado por la oficina de control disciplinario interno de la Policía Nacional en sus decisiones fue lo suficientemente preciso como para permitir identificar con claridad tanto la conducta reprochada como la norma que se consideraba violada, y que los términos que utilizó en su razonamiento permitieron realizar en forma igualmente precisa la subsunción típica de la conducta del disciplinado, por lo que se considera que no existió violación del derecho de defensa ni debido proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1015 DE 2006 - ARTÍCULO 34 - NUMERAL 10 / LEY 599 DE 2000 - ARTÍCULO 205

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01964-01(4983-18)

Actor: JUAN DAVID BUENDÍA GONZÁLEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL.

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011

Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 10 años para ejercer cargos públicos.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de junio de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia que no accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Juan David Buendía González, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad de la Resolución No 0185 del 24 de abril de 2013, proferida por el Director de Talento Humano de la Policía Nacional de Colombia, en la cual ejecuta la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad por un término de diez (10) años para ejercer cargos públicos dentro de la investigación

disciplinaria No. MEVAL 2012-258; Fallo de primera instancia de fecha 11 de marzo de 2013 que impuso el correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general por un término de diez (10) años al señor Auxiliar JUAN DAVID BUENDÍA GONZALEZ y el fallo de segunda instancia de 4 de abril del año 2013 que corresponde a la providencia que resuelve el recurso de apelación, proferido por el Inspector Delegado Regional Seis de Policía que confirma el fallo de primera instancia. Como consecuencia de lo anterior solicita se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA el reintegro del señor JUAN DAVID BUENDÍA GONZÁLEZ, al cargo y grado que venía desempeñando al momento de ser retirado del servicio.

Igualmente peticiona: i) reconocer y pagar al actor las bonificaciones, primas, subsidios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que fue retirado del servicio activo, hasta el día de su reintegro, sumas que deberán ser actualizadas mes por mes tomando como base el índice de precios al consumidor; ii) que se declare para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios; iii) reconocer y pagar el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, por concepto de Perjuicios Morales; iv) las cantidades líquidas de dinero que resulten de una eventual condena se ajustarán mes por mes, tomando como base el índice de Precios al Consumidor, de conformidad con el artículo 187, inciso 4° del

CPACA; v) las cantidades líquidas de dinero que resulten de una eventual condena devengarán los intereses moratorios de acuerdo con lo establecido en los arts. 192 y 195, numeral 4° del CPACA y, vi) dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en arts. 192 y 195, del C.C.A.1. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el demandante ingresó a prestar servicio militar obligatorio a la Policía Nacional el 27 de julio de 2011 como auxiliar Bachiller. Aduce que el día 24 de mayo de 2013 el actor fue retirado de la Policía Nacional, notificándose por medio de Resolución No 0185 de 24 de abril de 2013 proferida por el Director de Talento Humano de la Policía Nacional de Colombia, en la cual hace efectiva la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad por un término de diez 10 años para ejercer cargos públicos, de acuerdo a lo dispuesto en el fallo en primera instancia de fecha 11 marzo de 2013, emitido por el Jefe de la Oficina 1 Folios 282 al 283 del cuaderno principal de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá y providencia de segunda instancia de fecha 04 de abril de 2013, proferido por el Inspector Delegado Regional Seis. Señala que los cargos que dieron motivo de retiro del demandante fue el infringir la Ley 1015 de 2006, en su artículo 34 numeral 9, esto es “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con

ocasión o como consecuencia de la función o cargo”. Norma en blanco que remite al Código Penal Colombiano, Ley 599 de 2000 en su Artículo 205. ACCESO CARNAL VIOLENTO, el cual consagró “El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de…” Sostiene que el actor fue absuelto por el Juzgado 15 penal del circuito de Medellín a causa de que el día de los hechos acontecidos no se encontraba cumpliendo funciones del servicio si no descansando. Menciona que el 7 de mayo del 2012 se dio inicio la investigación disciplinaria, teniendo como base la orden de captura proferida en contra del señor JUAN DAVID BUENDÍA GONZALEZ y el acta por la cual se le notificaba los derechos como capturado. Agrega que las pruebas en que se fundamenta el fallo de primera instancia 11 de marzo de 2013, emitido por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá y providencia de segunda instancia de fecha 04 de abril de 2013 proferido por el Inspector Delegado Regional Seis, todas fueron referenciadas del proceso penal, esto es órdenes de captura expedidas por el Juzgado Nueve (9) penal Municipal con funciones de control de garantías. Así mismo valoran los derechos del capturado, la denuncia penal que instauró en la fiscalía, visita especial a la Fiscalía 83 seccional en donde se obtuvieron informes técnicos del proceso penal y los trasladaron al proceso disciplinario. Afirma que el 16 de julio del año 2013, cuando el accionante se encontraba

recluido en el centro carcelario Bellavista por el delito de Acceso Carnal Violento, fue notificado por el director del establecimiento carcelario que el Juzgado 15 penal del Circuito de Medellín le concedió salida por sentencia absolutoria2. 2 Folios 283 al 285 del cuaderno principal. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Se citaron como normas vulneradas: De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 13, 15, 16, 25, 26, 29, 40, 125, 209, 218 y 220. De la Ley 923 de 2004, el artículo 2 numerales 2 y 8; artículo 3, numeral 3.1. De la Ley 734 de 2002, los artículos 4, 128, 135, 141 y 142. La Ley 1015 de 2006, artículos 4, 5, 6, 7, 14, 16, 18 y 19. Alega la parte actora que los actos carecen de motivación pues desaparecieron los fundamentos de hecho y derecho en que se originó la sanción disciplinaria, debido a que la Fiscalía no pudo demostrar que el disciplinado incurrió en la conducta descrita en la ley como delito, por lo que tampoco se cumple el supuesto previsto en el numeral 9 del artículo 34 de la ley 1015 de 2006. Además, el fundamento probatorio es el referido en el proceso penal y se reitera que en este se dio la absolución del actor por lo que no debieron ser allegadas estas pruebas al proceso disciplinario. Como consecuencia los actos administrativos que dieron lugar a la destitución e inhabilidad por 10 años violaron

el derecho a la defensa, el debido proceso y adicional tuvieron una expedición irregular, y falsa motivación por ende están viciados de nulidad. Insistió en la falsa motivación, pues para el día y hora de los hechos investigados, el actor no se encontraba prestando el servicio policial de bachiller, sino que este se encontraba de permiso, por tanto, el hecho no aconteció en razón o con fundamento en el cargo como lo exige el articulo 34 No. 9 de la Ley 1015 de 2006, no existiendo afectación del servicio. Por lo que los actos demandados son violatorios de los Derechos Constitucionales Fundamentales al trabajo, a la igualdad y al debido proceso, toda vez que se retira del servicio de la Policía Nacional al investigado por una presunta conducta que no existió y que se demostró dentro de la investigación que no transgredió el deber funcional o involucró la imagen institucional3.

2. La contestación de la demanda 3 Folios 285 al 290 del cuaderno principal.

La NACION - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, contestó la demanda en su oportunidad legal oponiéndose a la totalidad de pretensiones. Invocó que el actor busca reabrir el debate probatorio ante la jurisdicción sin tener en cuenta que este se dio en el proceso administrativo contando con la oportunidad procesal de ejercer el derecho de defensa y contradicción respetándose así el debido proceso del accionante. Señaló que al investigado se le adelantó el proceso disciplinario MEVAL 2012258, por haber infringido la ley 1015 de 2006, en su artículo 34 numeral 9 que

determina como falta gravísima realizar una conducta descrita en la ley como delito a título de dolo, cuando se cometa en razón a la conducta descrita en el Código Penal, es decir, el acceso carnal violento. Con base a lo anterior indicó que es cierto que la conducta desplegada por el inculpado se realizó cuando se encontraba de permiso, sin embargo, el artículo 34, numeral 10, señala como falta gravísima, incurrir en la comisión de conducta descrita como delito cuando el funcionario se encuentre en situaciones administrativas tales como: franquicia, permiso, licencia, suspendido, vacaciones, incapacidad, u hospitalizado. Manifestó que la conducta desplegada por el demandante es una infracción al deber funcional puesto que afectó los intereses institucionales y un bien jurídico tutelado; estando en contravía a la constitución, la ley y las órdenes que enmarcan su cargo de bachiller de policía, lo que legitima y fundamenta una sanción disciplinaria. Razonó que la acción disciplinaria cuenta con autonomía propia por lo que las decisiones tomadas en el proceso penal no interfieren en aquellas adoptadas en el proceso disciplinario debido a que sus fines y objetivos son distintos. Así mismo, señaló que no debe perderse de vista que el proceso penal sanciona una responsabilidad diferente a la administrativa por lo que ninguna depende de la otra. Argumentó que los actos administrativos fueron proferidos bajo la observancia del procedimiento establecido por lo que se presumen legales. Así mismo, señaló que de conformidad con la ley a los auxiliares de policía se les sanciona las faltas gravísimas dolosas con destitución e inhabilidad general por 10 años como en

efecto se estableció en las resoluciones demandadas, por lo que se encuentran ajustadas a derecho4.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la sentencia de 26 de junio de 2018, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Explicó que la responsabilidad que se analiza en el proceso disciplinario es distinta a la del proceso penal, por lo que los argumentos de falta de motivación de las sanciones no son procedentes ya que si bien fue absuelto penalmente de la comisión del delito de acceso carnal violento, las pruebas referidas no pierden valor en el proceso disciplinario.

Adicionó que las pruebas trasladadas al proceso disciplinario fueron debidamente practicadas por lo que se garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, siendo distinta la valoración que se hizo de estas para aplicar la sanción administrativa. Expuso que la falta gravísima prevista en los numerales 9 y 10 del artículo 34 de la ley 1015 de 2006 da lugar a sancionar una conducta descrita como delito estando la persona en servicio o fuera de este debido a que se busca el buen funcionamiento del servicio. Adicionalmente Afirmó que la entidad demandada incurrió en un error al adecuar la conducta al numeral 9 cuando es la que se encuentra en el numeral 10 de la ley en mención, sin embargo, consideró irrelevante puesto que las dos son previstas como gravísimas y acarrean la misma sanción, de modo que, no afecta la validez del acto administrativo ni perjudica al disciplinado5.

4. El recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia del 26 de junio

de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, así: 4 Folios 307 al 323 del cuaderno principal. 5 Folios 376 al 388 del cuaderno principal. Alega que el señor Juan David Buendía González no se encontraba realizando ninguna labor policial en el momento de la ocurrencia de los hechos y en consecuencia, no es legal un fallo de destitución cuando este no estaba en servicio si no en descanso y adicional fue absuelto en el proceso penal. Reitera que al ser pruebas trasladadas del proceso penal y al haberse determinado mediante el fallo que no había incurrido en el delito, no se puede responsabilizar disciplinariamente debido a que se endilgaba como cargo haber incurrido en una conducta tipificada como delito, la cual no existió. Adicionalmente recalca una falsa motivación porque se confirma que no fue en ocasión o en función de su cargo al ser juzgado por la justicia ordinaria y no la penal militar. Argumenta que es incorrecto lo que afirma en la sentencia de primera instancia sobre la distinción de responsabilidad disciplinaria y penal debido a que lo que se atribuye al accionante en ambas es la comisión del delito de acceso carnal violento, por lo que al ser absuelto penalmente la sanción administrativa carece de validez. Añade que el único cargo que puede ser estudiado es el previsto en el numeral 9 del artículo 34 de la ley 1015 de 2006 debido a que es el que se encuentra en firme y no como alegan en la primera instancia el numeral 10, en razón a que este fue desechado al declararse la nulidad del auto de citación de audiencia en la cual

se le imputó este cargo. En consecuencia, a lo anterior aduce que ya no existen fundamentos de hecho y de derecho de la decisión disciplinaria por lo que existe una falsa motivación, incurriéndose en violación al principio de legalidad en atención a que se adelantó el proceso sobre una conducta inexistente y por ende son nulos los actos administrativos que sancionan al disciplinado6.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 18 de febrero de 2021, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto7. 6 Folios 390 al 402 del cuaderno principal. 7 Folio 440 del cuaderno principal. 5.1 Parte demandante.

El actor guardó silencio durante esta etapa procesal, tal como se deja constancia en el informe secretarial de 12 de mayo de 20218. 5.2 Parte demandada El Ministerio de Defensa – Policía Nacional no descorrió el término para alegar según informe secretarial de 12 de mayo de 20219. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto.

II.CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial10 que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás

actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 201611, consideró frente el alcance de aquél: 8 Folio 441 del cuaderno principal 9 Folio 441 del cuaderno principal 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-0325-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 11Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00316-00 y número interno 1210-11 “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral. Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la

valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”. Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda.

3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado se incurrió en falsa motivación ya que la falta no se considera cometida en servicio activo y con ocasión de la función, y si la absolución por la justicia penal conlleva o no la misma suerte en sede disciplinaria.

Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria El 7 de mayo de 2012 la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá - Coordinación Grupo de Control Disciplinario Interno abrió indagación preliminar en averiguación de responsables de los hechos ocurridos el día 31 de diciembre de 201112.

12 Folio 5 y 6 del cuaderno principal. El día 4 de noviembre de 2012 la Oficina de Control Disciplinario Interno de Policía Metropolitana de Valle de Aburrá abrió investigación disciplinaria contra el señor Juan David Buendía González, por incurrir en la falta disciplinaria consagrada en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 200613. Con auto de 22 de febrero de 201214 expedido por la Inspección Delegada Regional Seis, se declaró la nulidad de lo actuado excepto de las diligencias donde se practicaron pruebas, al haberse endilgado la transgresión del numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006. Para dar cumplimiento a la anterior decisión, mediante auto de citación de audiencia del 25 de febrero de 2013 se formula al demandante como único cargo, el siguiente: “UNICO CARGO PARA LOS INVESTIGADOS: Reglamento de Disciplina y Ética para la Policía Nacional, Ley 1015 de 2006, Libro Primero Parte General, título VI DE LAS FALTAS Y SANCIONES DISCIPLINARIAS, capítulo I CLASIFICACION Y DESCRIPCION DE LAS FALTAS, en su Artículo 34. FALTAS GRAVISIMAS. Numeral 9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. (Subrayado en negrilla del despacho). Norma en blanco por lo que nos remitimos al Código Penal Colombiano, Ley 599 de 2000, en su ARTÍCULO 205. ACCESO CARNAL VIOLENTO, el cual consagró “…El que realice acceso

carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de ….” ADECUACION NORMATIVA: “…Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa como consecuencia de la función…”15. Mediante fallo de primera instancia del 11 de marzo de 2013 la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá - Oficina de Control Disciplinario Interno, declaró responsable al señor Juan David Buendía González y le impuso sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por diez años para ejercer cargos públicos16. 13 Folios 87 al 100 del cuaderno principal. 14 Folios 195 al 198 del cuaderno principal 15 Folios 200 al 2012 del cuaderno principal. 16 Folios 218 al 247 del cuaderno principal. El 04 de abril de 2013, el Inspector Regional seis en fallo de segunda instancia en el informativo disciplinario resolvió confirmar el fallo de primera instancia del 11 de marzo de 201317. Mediante Resolución No. 0185 del 24 de abril de 2013, se retira del servicio al auxiliar bachiller Juan David Buendía González en cumplimiento de los fallos sancionatorios18. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor JUAN DAVID BUENDÍA GONZALEZ solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general de 10 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en artículo 34 numeral 9 de la Ley 1015 de 2006: “Son faltas

gravísimas, realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo”, con remisión al artículo 205 del Código Penal (Ley 599 de 2000), que tipifica el delito de acceso carnal violento. El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara a los actos demandados, ni se demostró la falsa motivación o la violación del derecho al debido proceso. Inconforme con este fallo, el actor recurre la sentencia afirmando que se presenta una decisión ilegal viciada de nulidad por falsa motivación, ya que no se encontraba en servicio, además por ser absuelto en el proceso penal y debido a que no se puede tipificar la conducta en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006. Determinado el marco fáctico y jurídico objeto de Litis, procede la Sala a estudiar los cargos del recurso incoado. Falsa Motivación 17 Folios 251 al 257 del cuaderno principal. 18 Folio 273 del cuaderno principal. Alega la defensa que el señor Juan David Buendía González no se encontraba realizando ninguna labor policial en el momento de la ocurrencia de los hechos y, en consecuencia, no es legal un fallo de destitución cuando este no estaba en servicio si no en descanso y adicionalmente fue absuelto en el proceso penal. Con el fin de resolver este aspecto del concepto de violación de la demanda, la Sala indica que la sanción impuesta al demandante se debió a la calificación de la

falta como gravísima contenida en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, correspondiente a la realización objetiva de la descripción típica del delito doloso de acceso carnal violento, previsto en el artículo 205 del Código Penal. Se advierte que la potestad sancionatoria del Estado, la integran entre otras modalidades los derechos penal y disciplinario, y cuando la autoridad disciplinaria adelanta una investigación por la falta gravísima prevista en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, se debe observar que está disposición es genérica, al ser un tipo abierto o en blanco, que se complementa con la descripción objetiva de un delito previsto en el Código Penal; así entonces, en el ejercicio de la subsunción típica que efectúa la autoridad disciplinaria no es necesario que se analicen los elementos que configuran el delito, cuya competencia está reservada al juez penal, a saber: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, de ahí a que la Corte Constitucional en la sentencia C -124 de 2003 afirme, que: “La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos políticoinstitucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de

evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Realizada esta precisión conceptual, la Sala se pronunciará respecto del cargo elevado por el recurrente donde sostiene que el día de los hechos investigados, el demandante no se encontraba prestando servicio ya que estaba de permiso, lo cual fue ratificado mediante oficio 0652 del 29 de agosto de 2012 y confirmado por el Jefe Doctrina y Servicio de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá el día 15 de agosto de 2012, por el que informa que el disciplinado se hallaba apoyando el Plan de seguridad para la temporada de navidad, fin de año 2011 y año nuevo 2012, mediante orden de servicio 0734 de 28 de noviembre en turno de las 17:30 hasta las 01:00 horas. Debe aclarar la Sala que efectivamente el demandante en el momento de la ocurrencia de los hechos, esto es la violencia sexual en contra de la denunciante por parte del actor como auxiliar de policía y su compañero patrullero, los que motivaron la destitución del investigado, sucedieron el 31 de diciembre 2011 a las 7:30 a. m., aproximadamente, cuando se hallaba en descanso como policial, toda vez que debía cumplir el turno entre las 17:30 hasta las 01:00 horas. Si bien el auxiliar de policía Juan David Buendía González tenía establecido un periodo laboral mediante el sistema de turnos, debía estar en permanente

disponibilidad, es decir, que tenía la obligación de prestar sus servicios cuando estos fueron demandados, aun en días y en horas que no hacían parte de su turno normal y, además, cumplir los mandatos constitucionales y legales para un miembro de la Policía Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Resolución No. 912 de 2009. Así las cosas, contrario a lo manifestado por el actor, para el momento de la ocurrencia de los hechos, esto es, 31 de diciembre de 2011 a las 7:30 de la mañana, se encontraba en servicio en su calidad de auxiliar de la Policía Nacional y como tal le era aplicable el régimen disciplinario dispuesto en la Ley 1015 de 2006, aun cuando nunca fuera llamado a prestar sus servicio