CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2014-00128-01(2075-16)

ASIGNACIÓN DE RETIRO / BENEFICIARIOS DE LA ACCIÓN DE RETIRO /

CONYUGUE SUPERSTITE / SEPARACIÓN DE HECHO

[L]a Corte Constitucional ha considerado que la asignación de retiro es una modalidad de prestación que se asimila a la pensión de vejez, pero con unos requisitos particulares, debido a la naturaleza especial del servicio y de las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce este concepto, por lo que la sustitución de la asignación de retiro se puede equiparar con la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional previstas en el régimen general de pensiones. […] Teniendo en cuenta la jurisprudencia en cita, se puede concluir que, la cónyuge supérstite, con quien no se ha liquidado la sociedad conyugal, incluso existiendo separación de hecho, tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, bien sea de forma total o parcial, para lo cual se deberá establecer si existe otro beneficiario.

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., catorce 14 de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00128-01(2075-16) Actor: LUZ MARLENE GAÑÁN ZAPATA Demandado: CAJA DE SUELDO DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR

Referencia: RECONOCIMIENTO DE SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por los señores Juan de la Cruz Diez Gallego y Myriam de Jesús Quintero de Diez contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a CASUR.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La señora Luz Marlene Gañán Zapata solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos:  Resolución 08008 de 16 de diciembre de 2005, expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual reconoció la sustitución de la asignación de retiro causada por el Sargento Primero Humberto Diez Quintero (fallecido), a los señores Juan de la Cruz Diez Gallego y Myriam de Jesús Quintero de Diez, en su calidad de progenitores del causante, a partir del 14 de marzo de 2005.  Memorando 00217 de 17 de abril de 2006, dictado por el Subdirector de Prestaciones Sociales de CASUR, mediante el cual se comunicó al Grupo de Nóminas y Embargos, la exclusión, a partir de dicha fecha, del 50% de la cuota de la asignación de retiro devengada por Juan de la Cruz Diez Gallego y Myriam de Jesús Quintero de Diez.  Oficio 0882/GST-SDP de 6 de noviembre de 2007, en el que el Subdirector

de Prestaciones Sociales de CASUR respondió la solicitud de reconocimiento del 50% de la cuota de asignación de retiro que le puede corresponder a la señora Luz Marlene Gañán Zapata, que se mantendrá en suspenso y excluido dicho porcentaje de la prestación social, tal como se indicó en el memorando 00217 de 2006, hasta que se dirima la controversia por la autoridad judicial competente. Como restablecimiento del derecho, pidió que se declare que la demandante tiene derecho a que se le reconozca el 100% de la sustitución de la asignación de retiro como cónyuge del causante, desde el 14 de marzo de 2005 y por el resto de su vida. Igualmente, solicitó que se ajuste el valor de las sumas correspondientes, se paguen los intereses comerciales y moratorios y se condene en costas a la entidad demandada. Como pretensión subsidiaria, pidió que se declare que tiene derecho al reconocimiento del 50% de la sustitución de la asignación de retiro como cónyuge del causante, desde el 14 de marzo de 2005, de forma vitalicia. Como hechos de la demanda relató: (i) Que los señores Luz Marlene Gañán Zapata y Humberto Diez Quintero convivieron en unión libre desde 1994 y contrajeron matrimonio civil el 10 de julio de 1999, unión de la cual no procrearon hijos. (ii) Que, según lo consignado en la Hoja de Servicios, el señor Humberto Diez Quintero prestó sus servicios en la Policía Nacional por veintidós años, cuatro meses y veintinueve días. (iii) Que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció la asignación mensual de retiro, a partir del 1 de marzo de 2005, en cuantía

equivalente al 79% del sueldo básico y partidas legalmente computables para el grado. (iv) Que el señor Humberto Diez Quintero falleció el 14 de marzo de 2005. (v) Que mediante la Resolución 00936 de 2 de diciembre de 2005, el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, ordenó reconocer y pagar las cesantías a los beneficiarios del S.P. Humberto Diez Quintero, así 50% a la cónyuge sobreviviente y 50% a los progenitores del fallecido, los señores Juan de la Cruz Diez Gallego y Myriam de Jesús Quintero de Diez. (vi) Que a través de la Resolución 08008 de 16 de diciembre de 2005 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció la sustitución de la asignación de retiro por el fallecimiento del señor Humberto Diez Quintero, a favor de los señores Juan de la Cruz Diez Gallego y Myriam de Jesús Quintero de Diez, en su calidad de progenitores del causante, a partir del 14 de marzo de 2005. (vii) Que el 17 de febrero de 2006 la señora Luz Marlene Gañán Zapata solicitó a CASUR el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, como cónyuge del causante1. (viii) Que mediante Memorando 00217 del 17 de abril de 2006, expedido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se comunicó al Grupo de Nóminas y Embargos, la exclusión, a partir de dicha fecha, del 50% de la cuota de asignación de retiro que se venía entregando

1 No hay prueba en el expediente sobre la petición, pero no se discute este punto, ni la fecha de presentación de la misma, toda vez que fue un término inferior a tres años. a los progenitores del causante. (ix) Que por Oficio 0882/GST-SDP de 6 de noviembre de 2007, expedido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se respondió la solicitud de reconocimiento de la pensión que le corresponde a la señora Luz Marlene Gañán Zapata, en la cual se indicó que se mantendrá en suspenso y excluido dicho porcentaje de la prestación social, hasta que se dirima la controversia ante autoridad judicial competente. (x) Que la señora Luz Marlene Gañán convivió con el causante y con su hijo bajo el mismo techo, en el municipio de San Jerónimo, hasta el fallecimiento de aquel; y era el quien mantenía en su totalidad ese hogar. Como normas violadas invocó los artículos 42, 48, 53, 217, 218 de la Constitución Política; 8 de la Ley 153 de 1887; 194, 130 y 132 del Decreto 1213 de 1990; 11, parágrafo 2 del Decreto 4433 de 2004; 3, numeral 3.7 de la Ley 923 de 2004; 47 de la Ley 2 de 1945; 36 del Decreto Ley 3072 de 1969; 99 del Decreto Ley 2340 de 1971; 104 del Decreto Ley 609 de 1977. Como concepto de violación señaló que la entidad accionada desconoce los derechos constituciones como el de la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad

social, principio de favorabilidad, entre otros, así como lo dispuesto por la sentencia de 25 de abril de 2002, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A dentro del proceso 2409-2001. Aseguró que los actos acusados desconocen que la señora Luz Marlene Gañán Zapata, como cónyuge supérstite del señor Humberto Diez Quintero, tiene derecho al reconocimiento y pago del 100% de la sustitución de la asignación de retiro, por lo que fue indebido que la entidad reconociera este concepto a los progenitores del fallecido, pues con ello se desconoce que el causante estaba casado y vivía aparte con su esposa.

2. La contestación de la demanda Los señores Juan de la Cruz Diez y Myriam de Jesús Quintero de Diez, indicaron que la demandante ya había interpuesto una demanda con el fin de obtener el reconocimiento de la asignación de retiro, pero en dicha oportunidad se declaró probada la excepción de inepta demanda2.

Igualmente, adujeron que, según lo narrado por la misma demandante ante la Fiscalía General de la Nación, en la investigación adelantada por el hallazgo de los cadáveres de los señores Humberto Diez Quintero y Eliana Milena Rojas Palacio, solo sabía que su esposo se retiró en noviembre de la Policía Nacional y que residía en la casa de una tía en Belencito. Indicaron que la señora Luz Marlene Gañán no cumple los requisitos exigidos para acceder al beneficio pretendido, toda vez que de lo declarado por ella rendida se

evidencia que la misma no sostenía una relación sentimental con el occiso para el momento de su muerte. Afirmaron que, cuando falleció el causante, este se encontraba en tratamiento psicológico y psiquiátrico, lo cual era desconocido por la demandante, porque no convivían. Advirtieron que existen declaraciones extraprocesales de personas que conocieron al señor Humberto Diez, en las cuales se aprecia que el fallecido no convivía con la demandante en la fecha en que falleció, pues incluso mantenía una relación sentimental con Eliana Milena Rojas Palacio y, presuntamente la asesinó porque no accedía a vivir con él. Plantearon como excepción la inexistencia del derecho, al no cumplirse los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

3. Audiencia inicial y audiencia de pruebas En audiencia inicial celebrada el 18 de noviembre de 2014, se fijó como problema jurídico, que se debe “establecer la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales le fue negada a la actora la sustitución de la asignación de retiro del señor Humberto Diez Quintero por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, analizando para el efecto si satisfizo los requisitos legales para aspirar a la sustitución de esa clase de asignaciones pensionales”3.

En audiencia de pruebas celebrada el 29 de enero de 2015, se recibió el testimonio de los señores John Jairo Celis, Martha Lucía Rendón, Carlos Mario 2 Folios 76-85. 3 Folios 121-122. Ariza, Alejandra María Saldarriaga, María Doris Quintero Villa, Nelson Diez

Quintero y Edison Rojas Palacio4. El apoderado de la demandada desistió del testigo Carlos Mario Ariza y los terceros desistieron del testimonio de Edison Rojas Palacio. Igualmente, el apoderado de la parte demandante propuso la tacha de testimonio de los señores Nelson Diez Quintero y María Doris Quintero Villa, respectivamente, hermano y tía del causante. La Magistrada sustanciadora decidió analizar la tacha en la sentencia y escuchar a los testigos.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, mediante sentencia del 18 de febrero de 2016, decidió: (i) declarar la nulidad de la Resolución 08008 de 16 de diciembre de 2005, expedida por CASUR, así como de las comunicaciones 00217 de 17 de abril de 2006 y 0882/GST-SDP del 6 de noviembre de 2007; (ii) ordenar a CASUR que reconozca y pague la sustitución de la asignación mensual de retiro a la señora Luz Marlene Gañán Zapata, de manera vitalicia, en un 50% desde el 4 de octubre de 2010 y hasta la ejecutoria de la sentencia; y, a partir de la ejecutoria de la providencia, en un 100%, sumas que deberán ser actualizadas; y (iii) condenar en costas a CASUR5.

Consideró que, teniendo en cuenta lo consignado en las declaraciones presentadas por los testigos, se logró evidenciar que la señora Luz Marlene Gañán Zapata convivió por un lapso no inferior a 5 años de manera continua e

inmediatamente anteriores a la muerte del causante. Concluyó que existen inconsistencias en las declaraciones que pretenden señalar que el señor Humberto Diez no convivía en los últimos años de vida con la demandante. Igualmente, indicó que los progenitores del señor Humberto Diez Quintero no lograron demostrar que dependían económicamente de él, y en el proceso se desvirtuó que estuvieran afiliados al sistema de salud de la Policía Nacional por parte del causante. Asimismo, estableció que la prestación reclamada por la demandante se reconocerá a partir del 4 de octubre de 2010, teniendo en cuenta que la demanda 4 Folios 152-reverso. 5 Folios 242-252 reverso. se presentó hasta el 4 de octubre de 2013 y no se probó la fecha en que la actora reclamó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro ante la entidad demandada. Afirmó que, como los progenitores del causante han recibido los valores correspondientes por la sustitución de la asignación de retiro de buena fe, no es procedente ordenar la devolución de dichos valores, por lo que se debe reconocer a la demandante el 50% entre el 4 de octubre de 2010 y la fecha de ejecutoria de la sentencia, pero con posterioridad, se debe reconocer en un 100% dicha prestación.

5. Recurso de apelación Los señores Juan de la Cruz Diez Gallego y Myriam de Jesús Quintero de Diez presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, bajo el argumento que la señora Luz Marlene Gañán Zapata perdió su derecho como

cónyuge supérstite de sustituir al señor Humberto Diez Quintero en la asignación de retiro que recibía en vida, porque habían dejado de convivir en los tres años anteriores al fallecimiento del causante6. Adicionalmente, afirmaron que la demandante declaró ante la Fiscalía General de la Nación que “de su esposo sólo sabe que en el mes de Noviembre se retiró de la policía, él tenía como su residencia la casa de la tía DORIS, en Belencito” y que, no se entiende como pese a las declaraciones de los progenitores, de la señora María Doris Quintero Villa (tía del causante), Nelson Diez Quintero (hermano del mismo), e incluso ante lo declarado por la misma demandante ante la Fiscalía, se concluye en la sentencia de primera instancia que la señora Luz Marlene Gañán tiene derecho a la sustitución de la asignación de retiro en un 100%. Agregó que, en la decisión apelada se presenta una vulneración del derecho al debido proceso, por cuanto en el proceso no se controvertía la dependencia económica de los progenitores con el causante y que, en todo caso, no se valoró lo indicado por la demandante ante la Fiscalía.

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y señaló 6 Folios 296-298. que con las pruebas aportadas al proceso se acreditaron los hechos expuestos a lo largo del proceso. Igualmente, indicó que se desvirtuaron las afirmaciones de los testimonios presentados por los progenitores del causante. Agregó que, en el

recurso de apelación no se desarrolló un ataque contra la decisión de primera instancia7. Los señores Juan de la Cruz Diez Gallego y Myriam de Jesús Quintero de Diez reiteraron los argumentos del recurso de apelación y solicitaron que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se permita a los progenitores continuar percibiendo el 50% de la pensión de su hijo. Para sustentar, citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral, en las que se estudia el criterio de dependencia económica, en el sentido de señalar que no se trata de una carencia absoluta de ingresos, sino que, aunque existan asignaciones mensuales o ingresos adicionales, éstos resultan insuficientes para lograr el sostenimiento8. La entidad demandada no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si, en los términos del recurso de apelación, se debe revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, no ordenar el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro a favor de la señora Luz Marlene Gañán Zapata, o en su defecto, hacerlo en un porcentaje máximo del 50%.

Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1. Sobre el régimen vigente sobre la sustitución de la asignación de retiro para la fecha en que murió el señor Humberto Diez Quintero; 2.2. Pruebas relevantes recaudadas; y 2.3. Solución al caso concreto. 7 Folios 282-288. 8 Folios 300-303. 2.1. Sobre el régimen vigente sobre la sustitución de la asignación de retiro para la fecha en que murió el señor Humberto Diez Quintero El régimen del personal vinculado a la Fuerza Pública, vigente para la fecha en que falleció el causante, se desarrolló en la Ley 923 de 20049 y en el Decreto 4433 de 200410. Al respecto, en la Ley 923 de 2004, se estableció: “3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: 3.7.1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 3.7.2. En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los

últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. A su vez, sobre la sustitución de la asignación de retiro, el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004, consagra: 9Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. 10Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. ARTÍCULO 40. Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante. Igualmente, sobre los beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro, el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, establece: “ARTÍCULO 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo.

Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni

padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos. La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. PARÁGRAFO 1°. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado. PARÁGRAFO 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y

cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. (Subrayado fuera del original) Ahora bien, se advierte que la Corte Constitucional en la sentencia C-336 de 4 de junio de 2014 estudió la legalidad del aparte subrayado en el inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el cual se regulan los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, y se establece que: “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. Si bien en dicha oportunidad se estudió la legalidad de una norma pensional del régimen general, la Corte Constitucional11 ha considerado que la asignación de retiro es una modalidad de prestación que se asimila a la pensión de vejez, pero con unos requisitos particulares, debido a la naturaleza especial del servicio y de las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce este concepto, por lo que la sustitución de la asignación de retiro se puede equiparar 11 Corte Constitucional. Sentencia C-432/04, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

con la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional previstas en el régimen general de pensiones. En la sentencia C-336 de 2014, la Corte Constitucional analizó la diferenciación entre el matrimonio y la unión marital de hecho para efectos pensionales. Al respecto, señaló: “4.8.4.1. En lo atinente al criterio de comparación, la jurisprudencia de esta Corte ha diferenciado los efectos de la unión marital de hecho con los del matrimonio, concluyendo que se trata en principio de figuras normativas diferentes. Razón por lo cual, no son sujetos de la misma naturaleza, y por ello no podría predicarse en principio un trato diferente frente a iguales. 4.8.4.2. No obstante lo anterior, si en gracia discusión se estudiara la finalidad de la diferencia de trato otorgada al cónyuge con sociedad vigente pero con separación de hecho, resulta constitucionalmente justificada la medida adoptada, en tanto que ambos beneficiarios –compañero permanente y cónyuge con separación de hechocumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente. Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio.

Es así, como en protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal. En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y la el cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos. Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y será declarada exequible”. Teniendo en cuenta la jurisprudencia en cita, se puede concluir que, la cónyuge supérstite, con quien no se ha liquidado la sociedad conyugal, incluso existiendo separación de hecho, tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, bien sea de forma total o parcial, para lo cual se deberá establecer si existe otro beneficiario. Por otro lado, se observa que, el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 consagra los eventos en los cuales se pierde la condición de beneficiario, como son: «[…]Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: 12.1 Muerte real o presunta. 12.2 Nulidad del matrimonio. 12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. 12.4 Separación legal de cuerpos.

12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho» (Negrilla de la Sala). En esta disposición, se evidencia que se incluyó como causal de pérdida del derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, entre otras, cuando el (l