CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2014-00468-01(2353-16)-2018

COTIZACION EN SALUD - Descuento con retroactividad / RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - Destinación específica / RECURSOS

DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - No devolución

[L]os actos administrativos que reconocen una pensión son declarativos de un derecho y no constitutivos de él, por tal razón y debido a que es obligatorio cotizar en salud sobre los ingresos que se perciben por pensión, toda administradora de pensiones una vez reconocida la misma, debe proceder a descontar la cotización en salud con retroactividad a la fecha a partir de la cual se determina que empieza a devengar la pensión y transferirla a la EPS a la cual se encontraba afiliado el pensionado. […] [L]os recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal. [L]os recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social (…) llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien

del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones […] [L]os recursos destinados a la seguridad social, ya sea que provengan de aportes directos de los empleadores, de los trabajadores, del Estado o de cualquier otro actor del sistema, tienen necesariamente destinación específica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00468-01(2353-16)

Actor: SAUL HERNAN JIMENEZ BETANCUR

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION

SOCIAL – UGPP, MINISTERIO DEL TRABAJO - FONDO DE PENSIONES PUBLICAS DEL NIVEL NACIONAL - FOPEP, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL - FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA - FOSYGA Y

CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DE ANTIOQUIA - COMFENALCO EPS

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO - CPACA ASUNTO La Sección Segunda -Subsección A - de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por las

entidades demandadas, y negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho a que se refiere el artículo 138 del CPACA, seguido por SAÚL HERNÁN JIMÉNEZ BETANCUR contra la

“UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP, la

NACIÓN - MINISTERIO DEL TRABAJO - FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DEL NIVEL NACIONAL (CONSORCIO FOPEP), la NACIÓN MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍAFOSYGA y la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE ANTIOQUIACOMFENALCO EPS-.”

I. DEMANDA

1.1.- PRETENSIONES1

SAÚL HERNÁN JIMÉNEZ BETANCUR, por intermedio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la que solicitó la nulidad de los siguientes actos:

1. La Resolución UGM No. 036443, proferida el 2 de marzo de 2012, por la extinta Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL - EICE en liquidación -

(notificada el 12 de marzo de 2012). 1 Folios 4 a 6.

2. La Resolución RDP No. 037388, emitida el 14 de agosto de 2013, por la

Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP -- (notificada el 27 de agosto de 2013).

3. La Resolución RDP No. 029623, emitida el 28 de junio de 2013, por la Unidad

de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP - (notificada el 18 de julio de 2013).

4. El Oficio RAD - 393844 GR - EPS - 993 - 13, emitido el 30 de octubre de 2013 por la Nación - Ministerio del Trabajo - Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional - Consorcio FOPEP - (recibido del correo el 8 de noviembre de

2013).

5. El Oficio CMP - 0817 GR - 14, (sin fecha establecida de creación) emitido por la Nación - Ministerio de Salud y Protección - FOSYGA - Consorcio SAYP -

(recibido del correo Aeromensajería el 28 de enero de 2014), a través del cual se remite una petición de devolución de aportes en salud, por competencia.

6. El Oficio proferido el 24 de octubre de 2013 por la EPS ComfenalcoAntioquia, por medio del cual no se accede a la devolución o reintegro de aportes en salud, (recibido del correo DOMINA el 17 de noviembre de 2013).

Adicionalmente y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION - UGPP a reliquidar y pagar al señor SAÚL HERNÁN JIMÉNEZ BETANCUR su pensión vitalicia de jubilación, por el monto establecido en el artículo 6 del Decreto Ley 546 de 1971, es decir, el 75% de la asignación mensual más elevada percibida en el último año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio, tomando en

cuenta los siguientes factores salariales:  Asignación básica (100%)  Doceavas vacaciones  Prima de navidad (100%)  Doceava prima de servicios  Doceava prima de vacaciones  Prima de productividad (100%) Adicionalmente, solicitó condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION - UGPP, a: a) Pagar el reajuste anual de la mesada pensional, conforme al IPC certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE. b) Reconocer y pagar al actor el valor de las diferentes mesadas pensionales adeudadas con efectividad fiscal a partir del 5 de mayo de 2009, con la inclusión de las diferencia adeudada por las 2 mesadas adicionales anuales, y con la liquidación de los intereses moratorios previstos en el Artículo 141 de la Ley 100 de 1993, efectivos a partir del 25 de septiembre de 2009, día siguiente al vencimiento del plazo legal previsto para efectuar el reconocimiento y pago de la prestación. c) Pagar el valor de la indexación de las mesadas adeudadas, como petición subsidiaria de las anteriores, desde el momento de la acusación de cada una de ellas mes por mes hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo, conforme al IPC certificado. Además, solicitó condenar solidariamente a las entidades demandadas a reconocer y pagar al actor el valor indexado de $ 8.949.800, a título de devolución de aportes girados al Sistema de Seguridad Social en Salud, descontados de manera indebida antes de la inclusión en nómina de pensionados,

Por último, pidió condenar a las entidades a dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo previsto en los artículos 192 a 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1.2.- HECHOS2

Los hechos se presentaron en la siguiente forma:

1. El señor SAÚL HERNÁN JIMÉNEZ BETANCUR, nació en el Municipio del Carmen de Viboral, Departamento de Antioquia, el 28 de noviembre de 2 Folios 1 a 4. 1953, por lo que a la fecha de presentación de la demandada cuenta con 60 años de edad.

2. Al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones en el nivel nacional, el señor SAÚL HERNÁN JIMÉNEZ BETANCUR tenía 40 años de edad, por lo que pertenece al régimen de transición pensional.

3. El señor SAÚL HERNÁN JIMÉNEZ BETANCUR, prestó sus servicios al Estado, en condición de empleado público, en las siguientes entidades y

periodos: ENTIDAD DESDE - HASTA Municipio de el Carmen 01/10/1981 al de Viboral, Antioquia. 30/08/1982 Departamento de 27/10/1983 al Antioquia 17/07/1988 Fiscalía General de la 15/07/1988 al Nación (Dirección de 31/07/1990 Instrucción Criminal) Fiscalía General de la 21/08/1990 al Nación (Dirección de 15/01/1991 Instrucción Criminal) Rama Judicial 01/03/1991 al 15/10/2011

Fiscalía General de la 02/02/2004 al Nación 30/04/2009 El tiempo total servido fue de 8.623 días (1.231 semanas), o su equivalente por 23 años, 11 meses y 13 días. De éste, corresponden exclusivamente a la Rama Judicial 18 años, 3 meses y 25 días.

4. El actor presentó renuncia al cargo desempeñado, como asistente del Fiscal IV de la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia, que fue

aceptada por la entidad mediante Resolución No. 2-0819 del 14 de abril de 2009, a partir del 4 de mayo de 2009.

5. El 24 de marzo de 2009, el señor Jiménez Betancur solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento y pago de su pensión vitalicia de jubilación, con derecho de petición radicado bajo el número 5933/2009, que reiteró los días 22 y 28 de febrero, 3 de agosto y 20 de diciembre de 2010, debiendo acudir a una acción de tutela para que se protegieran sus derechos y se ordenara a la entidad la entrega de la respuesta de fondo frente a la solicitud formulada.

6. A través de la resolución UGM No. 036443 del 2 de marzo de 2012,

(notificada el 12 de marzo siguiente), proferida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL - le fue reconocida la pensión vitalicia de jubilación conforme al régimen especial de pensiones de los empleados públicos, previsto en el artículo 6 del Decreto Ley 546 de 1971. Señala el acto administrativo de reconocimiento pensional que el disfrute produce

efectos fiscales a partir de la fecha de retiro del servicio.

7. El señor SAÚL HERNÁN JIMÉNEZ BETANCUR fue incluido en nómina de pensionados el mes de mayo de 2012, adeudándosele a la fecha los intereses moratorios previstos en el Artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio, la indexación por la mora en el pago, la cual se causó a partir del 25 de septiembre de 2009, día siguiente al vencimiento del plazo previsto para haberse efectuado este reconocimiento, como lo dispone la Ley 700 de 2009.

8. No obstante haber sido reconocida la pensión de jubilación, la liquidación aritmética o monto de la prestación no fue efectuada en forma adecuada, puesto que la mayoría de factores salariales fueron tomados en sus doceavas partes, desnaturalizando la esencia jurídica de la prestación y el régimen pensional según se prevé en el artículo 6 del Decreto Ley 546 de

1971.

9. Con el acto de reconocimiento de la pensión le fue descontada la suma de $ 8.949.800 por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, monto que fue girado a la EPS Comfenalco Antioquia, y que este valor no debió ser descontado puesto que ingresó a dicha EPS el 14 de marzo de 2012, y empezó a recibir los servicios en salud a partir del abril de

2012. Mientras se produjo la incorporación en la nómina de pensionados, acudió a los servicios en salud de su señora esposa, en calidad de beneficiario. 10.El 29 de abril de 2013, el demandante solicitó por escrito ante la UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIALUGPP: i) la reliquidación de su pensión de jubilación; ii) el reconocimiento y pago de las diferencias pensionales adeudadas, con efectividad fiscal a partir del 25 de septiembre de 2009; iii) el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por la tardanza en el pago de la primera mesada pensional, a partir del 25 de septiembre del 2009, y iv) el reconocimiento y pago del valor de $ 8.949.800 a título de devolución de aportes a salud. 11.La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIALUGPP, negó todas y cada una de las peticiones anteriores, con la Resolución No. RDP 029623 del 28 de junio de 2013. 12.El 30 de julio de 2013 interpuso recurso de apelación contra la Resolución No.RDP 029623 del 28 de junio de 2013, que fue resuelto con la Resolución No. RDP No. 03788 del 14 de agosto de 2013, que confirmó en todas sus partes la resolución apelada. 13.Agregó que se surtieron varios derechos de petición por medio de los cuales se pretendía la devolución los aportes a salud por la suma de $ 8.33949.800 descontados al actor. 14.La Caja de Compensación Familiar - Comfenalco, Antioquia, Entidad Promotora de Salud y la Nación-Fondo de Pensiones Públicas del Nivel

Nacional -FOPEPno accedieron a devolver la suma solicitada por el actor por diferentes razones. Esta decisión quedó registrada en el Oficio No. 13087250 del 17 de noviembre de 2014 y el Oficio No. 10099 del 8 de noviembre de 2014. 15.El Consorcio SAYP, entidad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, por intermedio del Oficio No. CMP - 0817-14, trasladó por competencia a la EPS Comfenalco - Antioquia, la petición de devolución de los aportes en salud por suma de $ 8.949.800. 16.Indicó que el requisito de procedibilidad fue debidamente agotado. 1.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se invocaron en la demanda las siguientes disposiciones: El Preámbulo y los artículos 1, 11,12, 23, 25, 29, 42,48, 53, 58, 118, 150 numeral 19, literal e, 209, y 249 53, 58, 90 y 209 de la Constitución Política; La Ley 54 de 1992, por la cual se ratificó el convenio No. 95 de la Organización Internacional del Trabajo; los artículos: 36, 141, 156, 157, 160, 163, 177 a 179, 182, 201 a 205, 218 a 220, 272, 279 y 288 de la Ley 100 de 1993; 20 de la Ley 16

de 1968; 4 del Decreto 902 de 1969; 6 del Decreto Ley 546 de 1971; 132 y 133 del Decreto 1660 de 1978; 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1 Inciso 2 de la a Ley 33 de 1985; 12 del Decreto 717 de 1978; 4 del Decreto 911 de 1978; 10 de la Ley 4 de 1991; 8, 25, 26, 28, 42, 47, 52, 56, 57, 58, 59, 65, 68, 75 y 76 del Decreto 806 de 1998; 4 de la Ley 700 de 2001; 9 de la Ley 797 de 2003; 9, 10, 11, 14, 30, 31, 36 y 37 del Decreto 1703 de 2002; 2 del Decreto 2400 de 2002; 1, 3, 5 y 6 del Decreto 1281 de 2002; 1, 2, 6 y 19 del Decreto 2280 de 2004, y 11, 12, 13, 14, 23 y 28 del Decreto 4023 de 2011. El concepto de la violación La primera parte de la sustentación se circunscribe a comentar las disposiciones contenidas en los artículos constitucionales que invocó como infringidos, manifestando que, si bien se presentó el reconocimiento y pago de la pensión tomando el 100% de la asignación básica y las doceavas partes correspondientes a los demás factores salariales ( primas y vacaciones), al fraccionarse alguna de

estas partidas o emolumentos, se desnaturalizó el significado y sentido históricojurídico del término «asignación mensual más elevada», previsto para las pensiones del régimen especial de los empleados públicos de la Rama Judicial y del Ministerio Público, consagrada en el Articulo 6 del Decreto Ley 546 de 1971. Concluyó afirmando que todas las entidades demandadas contaban con la estructura necesaria de acceso a la plataforma tecnológica para conocer de manera puntual el estado de afiliación del actor, y así debieron notar que el demandante no se hallaba afiliado al régimen contributivo en salud (Comfenalco EPS), sino que se encontraba afiliado en condición de beneficiario a un régimen de excepción del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Articulo 279 Ley 100 de 1993) y que en este orden de ideas nunca se debió proceder con el descuento de $ 8.949.800, por lo que al señor Saúl Hernán Jiménez Betancur le asiste derecho en que esta suma le sea reintegrada.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Ministerio de Salud y de la Protección Social3

La apoderada del Ministerio de Salud y de la Protección Social contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. Respecto de los argumentos presentados por la parte actora, indicó que el Ministerio de Salud es un organismo perteneciente a la Rama Ejecutiva del poder Público, cuyas funciones se encuentran expresamente consagradas en disposiciones legales. Propuso como excepciones de mérito indebida acumulación de pretensiones, inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva, por

considerar que el presente conflicto se deriva de una prestación pensional que no puede ser resuelto por este Ministerio. Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - Ugpp4 La apoderada de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación, prescripción total del derecho pretendido, subrogación en el empleador y ausencia de vicios en los actos administrativos atacados. Además, solicitó exhortar a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, con el fin de aportar al proceso la certificación sobre los factores salariales percibidos por el actor durante el tiempo de prestación de sus servicios. 3 Folios 104 a 117. 4 Folios 107 a 128. Ministerio del Trabajo5 La apoderada del Ministerio del Trabajo contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. Argumentó la falta de legitimación por pasiva de su representada, pues el ministerio carece de competencia para resolver de fondo las solicitudes de reconocimiento pensionales, novedades y reliquidaciones, así como tampoco interviene en los reconocimientos pensionales efectuados por la extinta Caja Nacional de Previsión Social. Consorcio FOPEP 2013 - Administrador Fiduciario del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional6 El apoderado del Consorcio FOPEP, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. Propuso como excepciones falta de legitimación en la causa por pasiva y la que llamó excepción genérica.

III. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL7

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.8 Mediante auto calendado el 27 de noviembre de 2014, se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el numeral 1° del artículo 180 del CPACA, para el día 11 de febrero de 20159 Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 5 Folios 130 a 133. 6 Folios 143 a 159. 7 Folios 110 a 124. 8 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 9 Folio 184. Saneamiento del Proceso (Art 180-5 C.P.A.C.A) De conformidad con lo consignado en el acta de audiencia inicial No. 014 del 11 de febrero de 201510 y en audio correspondiente a la vista pública (Folio 208), en el minuto 6:15, se señaló: «Se procede a efectuar la revisión de las actuaciones surtidas dentro del proceso, con el fin de proceder al saneamiento de los vicios que se pudieren haber presentado en las mismas, sin advertirse irregularidades que pudieren acarrear nulidad.». Las partes manifestaron expresamente su conformidad con lo enunciado. Excepciones (Art 180-6 CPACA) De conformidad con lo consignado en el acta de audiencia inicial No. 014 del 11 de febrero de 2015 y en el audio correspondiente a la vista pública (Folio 208), en el minuto 7:31, se hizo constar: 10 Folios 188 al 191.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) Como lo ha sostenido la Sala de Subsección, la fijación del litigio es la base fundamental del juicio por audiencias porque define el marco del debate jurídico probatorio a surtirse dentro de las etapas siguientes del proceso. En los folios 189 vuelto y 190 de expediente, obra la copia del acta de la audiencia inicial en la que consta que para la fijación del litigio el magistrado ponente leyó íntegramente los acápites de hechos y pretensiones contenidos en el escrito de demanda, y declaró fijado el litigio sobre la totalidad de los hechos y de las pretensiones (Subraya no textual), como consta igualmente en la versión grabada a partir del minuto 19:25. Una vez terminada la lectura, en el mismo folio 190 (Se reitera, íntegra y textual) se dice que: « […] El magistrado pregunta a las partes si están de acuerdo con la fijación del litigio. Las partes manifiestan que están de acuerdo en que esa es la fijación del litigio[…]». El acta fue firmada por todos los asistentes, que fueron nueve (9). Esta circunstancia no afecta ni los aspectos de hecho de la controversia ni la pretensión, y tampoco constituye violación de los derechos de las partes en el proceso, cuyos intervinientes, en su totalidad y sin observación u objeción alguna, firmaron el acta. No obstante, la Sala estima necesario advertir que la fijación del litigio no consiste, ni puede consistir, como lo hizo el tribunal, en reproducir textualmente y en su integridad los hechos y las pretensiones como aparezcan

consignadas en la demanda (como tampoco lo sería respecto de las excepciones en la contestación) para dejar establecido en la audiencia inicial que sobre todos ellos versará la controversia de las partes en el proceso, pues, en rigor técnico, ello no constituye «fijar el litigio». En el momento pertinente del trámite de la audiencia inicial, una vez resueltas las excepciones procesales o previas interpuestas, y tomado las medidas de saneamiento del proceso que se consideren necesarias para protegerlo de vicios que puedan generar su nulidad, o que impidan la expedición de un fallo de fondo que dirima materialmente la controversia, el juez o magistrado ponente, con la participación de las partes, deberá fijar el litigio conforme lo dispone el artículo 180 numeral 7° del CPACA, estableciendo “los hechos en los que están de acuerdo”, y los demás extremos de la demanda y de la contestación o reconvención, según el caso, para limitar a tales aspectos el debate jurídico procesal en torno de los hechos relacionados con la pretensión y la excepción, que no hayan sido aceptadas por las partes, pues no resulta razonable que el proceso se ocupe de asuntos que las partes no discuten o simplemente aceptan. Esta noción es igualmente acogida por el artículo 372 numeral 7° inciso 4 de la Ley 1564 de 2012 (CGP), al decir que en el momento oportuno de la audiencia inicial “…el juez requerirá a las partes y a sus apoderados para que determinen los hechos en los que están de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, y fijará el objeto del litigio, precisando los hechos que considera demostrados y los que

requieren ser probados” (Se subraya). Por consiguiente, fijar el litigio consiste en determinar los hechos que las partes no discuten, para excluirlos de la labor probatoria en el proceso, limitándola a aquellos que requieren ser probados y sobre los cuales, a su vez, versará el debate jurídico entre las partes y entre estas y el juez. Hechas las precisiones anteriores, la Sala abordará el tema analizando los fundamentos de la sentencia apelada y las razones de la apelación, con referencia a los elementos fácticos y jurídicos de la pretensión y las excepciones propuestas, como aparece a continuación: Decreto de Pruebas (art. 180-10 CPACA) De conformidad con lo consignado en el acta de la audiencia inicial No. 014 del 11 de febrero de 2015 y en audio correspondiente a la vista pública (Folio 199 vuelto), en el minuto 27:59, se decretaron pruebas en el proceso. Trámite procesal - La demanda fue presentada el 27 de febrero de 2014 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia (Folio 1). - El 7 de marzo de 2014 fue repartida (Folio 96). - El 29 de mayo de 2014 se profirió auto admisorio de la demanda y se dispusieron y realizaron las notificaciones ordenadas por la ley (Folios 97 a 103). - Entre el 4 de junio y el 14 de julio de 2014, se realizaron las notificaciones a los demandados (Folios 98 a 103). - El 7 de julio de 2014 fue presentado escrito de contestación de la demanda con proposición de excepciones por parte del Ministerio de Salud y la

Protección Social (Folios 104 a 117). - El 4 de septiembre de 2014 fue presentado escrito de contestación de la demanda con proposición de excepciones por parte de la Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección (Folios 118 a 135). - El 11 de septiembre de 2014 fue presentado escrito de contestación de la demanda con proposición de excepciones por parte del Consorcio FOPEP 2013 - Administrador Fiduciario del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (Folios 154 a 160). - El 12 de septiembre de 2014 fue presentado escrito de contestación de la demanda con proposición de excepciones por parte del Ministerio del Trabajo (Folios 171 a 177). - El 27 de noviembre de 2014 se profirió el auto que citó a las partes a audiencia inicial (Folio 184). - El 11 de febrero de 2015 se llevó a cabo la audiencia inicial, dentro de la cual se realizó la fijación del litigio, se dio trámite a las excepciones propuestas y se decretaron las pruebas (Folios 188 a 191). - El 19 de marzo de 2015 se llevó a cabo la primera audiencia de pruebas, (Folios 225 y 226). - El 23 de abril de 2015 se llevó a cabo la segunda audiencia de pruebas, (Folios 259 y 260). - El 15 de abril de 2016 se profiero sentencia de primera instancia (folios 288 a 298) - El 25 de abril de 2016 se radicó el escrito que contiene el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, por parte del demandante

(Folios 301 a 319). - Con auto del 10 de mayo de 2016, se concedió el recurso de apelación y se ordenó enviar el expediente al superior (Folio 320). - El recurso de alzada se admitió mediante auto calendado el 27 de octubre de 2017 (Folio 327).

IV. LA SENTENCIA APELADA11 11 Folios 288 a 298.

Con la sentencia del 15 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, negó las pretensiones de la demanda, y declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por las entidades demandadas, con base en los siguientes argumentos: Los artículos 6 y 7 del Decreto 546 de 1971 disponen que tanto los funcionarios como los empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, al llegar a los 55 años de edad si son hombres, o 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia del decreto, de los cuales por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público, o en ambas, tienen derecho a una pensión de jubilación del 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades mencionadas. Por otra parte, agregó que el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 establece los factores de salario y que, para efectos pensionales, la asignación mensual más elevada, para determinar la base de la pensión de jubilación del régimen salarial de los funcionarios públicos y empleados de la Rama Jurisdiccional y del

Ministerio Público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. Además, señaló que al actor le fue reconocida su pensión de jubilación mediante Resolución No. 036443 del 2 de marzo de 2012, por el equivalente al 75% del ingreso base de liquidación conformado por la asignación mensual más elevada, negándole razón al demandante al afirmar que cuando se calculó la asignación mensual más elevada para determinar el valor de su pensión, no se tomaron en cuenta otros factores como las vacaciones ni la doceava parte de las primas de navidad y de productividad en el equivalente del 100%. Consideró que las primas de navidad y productividad son prestaciones que se reconocen y pagan una vez al año, que se deben tomar en doceavas partes; en cuanto a las vacaciones consideró que no es posible incluirlas en la liquidación de la pensión, toda vez que estas no constituyen salario, sino un descanso remunerado. En lo relacionado con los aportes girados al Sistema General de la Seguridad Social en Salud, concluyó que de conformidad con la jurisprudencia, los pensionados también están obligados a cotizar al sistema, lo que se deriva de las obligaciones que tienen las empresas promotoras de salud, de recaudar las cotizaciones que por salud efectúen sus afiliados. Es por esto que las cotizaciones efectuadas por los cotizantes, que en este caso fueron recaudadas por la la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección Social, para entregar a la EPS del pensionado al momento de reconocer su pensión, se convirtieron en un dinero con destinación específica, cuyos ingresos no entran al Presupuesto Nacional, porque son contribuciones que tienen como destinatario un sector específico de la población y se destina para su beneficio. Agregó el tribunal que a pesar de que la parte actora provocó decisiones administrativas por parte de los Ministerios demandados, ellos no tienen competencias relacionadas con la reliquidación de las pensiones y menos con la devolución de dineros que no ordenaron retener, ni efectivamente recibieron. Por lo anterior, concluyó que el actor no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez ni a la devolución de los aportes en salud, por lo cual deberá mantenerse incólume la presunción de legalidad de los actos acusados, y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda.

V. LA APELACIÓN12

Inconforme con la decisión ant