CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2014-00519-01(1866-16)-2019

CONTRATO REALIDAD – Contrato de prestación de servicios / RELACIÓN LABORAL – Elementos / SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA – No demostradas / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Presunción de legalidad [L]os elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios, así, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. Tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. De tal forma que dentro de este plenario la contratista no desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00519-01(1866-16)

Actor: CARMEN GALVÁN DE SAFRA

Demandado: E.S.E BELLOSALUD

Referencia: CONTRATO REALIDAD. NO SE DEMOSTRÓ LA RELACIÓN

LABORAL ALEGADA COMO QUIERA QUE LO PROBADO OBEDECE AL

CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES PACTADAS

ENTRE LAS PARTES.

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación que presentó la parte demandada contra la sentencia adiada el 29 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, mediante la cual se accede a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES I.1. La demanda La señora CARMEN GALVÁN DE SAFRA, mediante apoderado, actuando como heredera de su hija KILMENYS ISABEL SANJUANELO GALVÁN, la cual en vida prestó sus servicios profesionales como médica en la E.S.E BELLOSALUD, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la Empresa Social del Estado BELLOSALUD, para que se acceda a la declaratoria de nulidad del acto contenido en la Comunicación No. 0910 de fecha 29 de agosto de 2013, por la cual se negó la relación de trabajo de la hija de la actora con BELLOSALUD, y de la Resolución No. 238 de 6 de noviembre de 2013 (reposición) y Resolución

No. 021 de 23 de enero de 2014 (apelación). La relación de trabajo al decir de la demandante, se habría generado entre el 2 de julio de 2009, hasta el 7 de octubre de 2012, día del fallecimiento de la contratista, de tal forma solicita la indemnización equivalente a todas las prestaciones sociales y demás conceptos económicos tales como cesantías, vacaciones, prima de servicios, horas extras, reembolso de los pagos efectuados a seguridad social en salud y pensiones, indemnización por moratoria o la indexación. 2.1.1 Pretensiones

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo complejo contenido en la Comunicación No. 0910 del 29 de agosto de 2013, proferida por la E.S.E BELLOSALUD, de la Resolución No. 238 del 6 de noviembre de 2013, proferida por parte del Subgerente de Recurso Humano de esa entidad y de la Resolución No. 021 del 23 de enero de 2014, por medio de las cuales dicha entidad negó la vinculación de derecho público de la contratista con la entidad, en el período comprendido entre el 2 de julio de 2009 y el 30 de septiembre de 2012, y donde se resolvieron de forma negativa las pretensiones de orden legal derivadas del vínculo laboral que se dio en la realidad entre las partes (fl.5).

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la E.S.E BELLOSALUD pagar a favor del señora CARMEN GALVÁN DE SAFRA a título de única heredera legítima de su hija KILMENYS ISABEL SANJUANELO GALVÁN, a título de restablecimiento del derecho una indemnización equivalente

a todas las prestaciones sociales y demás conceptos económicos y legales a los cuales tuvo derecho la contratista entre el período del 2 de julio de 2009 y el 30 de septiembre de 2012, y “que le corresponden en realidad de haber sido tratada como empleada pública de la entidad” tales como cesantías, intereses a las cesantías, sanción por no pago de intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios, horas extra, reembolso de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión, o en subsidio, la indemnización moratoria, o en subsidio la indexación (fl.5).

3. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia, en los términos del artículo 192 del CPACA (fl.5).

II.1.2. Fundamentos fácticos La Sala sintetiza la situación fáctica de la presente acción de nulidad de la siguiente manera:

1. Dice la demandante, señora CARMEN GALVÁN DE SAFRA, que su hija KILMENYS ISABEL SANJUANELO GALVÁN, prestó personalmente sus servicios para la E.S.E BELLOSALUD, de forma ininterrumpida y continua, dentro del periodo comprendido desde el 2 de junio de 2009, hasta el 30 de septiembre de 2012 (fl.1).

2. Informa que la contratista, señora KILMENYS ISABEL SANJUANELO GALVÁN, falleció el día 7 de octubre de 2012, en Ecuador, “estando vigente la relación laboral entre las partes” (fl.1).

3. Explica que la señora SANJUANELO, tuvo una vinculación por medio de contratos de servicios profesionales que en realidad fueron ejecutados como

contratos de trabajo, dando lugar al surgimiento en la realidad “de una relación laboral de Derecho Público (legal y reglamentaria)” (fl.1).

4. Argumenta que la contratista, siempre recibió una remuneración “denominada honorarios”, como contraprestación a la labor realizada, declarando que “la anterior remuneración constituyó siempre la principal y única fuente de ingresos” durante el precitado periodo (fl.2).

5. Informa en la demanda, que la señora KILMENYS, durante la ejecución de los contratos cumplió “jornadas de trabajo que le asignaba la E.S.E BELLOSALUD por medio de los cuadros de turnos médicos (…) dentro de los cuales también se encontraba asignada la jornada de trabajo de los médicos de planta”, además que trabajó horas extra y realizó el pago de la totalidad de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, tanto en pensiones como en salud, y que cumplía “órdenes permanentes” (fl.2).

6. Transcribe el objeto de dichos contratos, “prestar servicios profesionales como médico general, con oportunidad, eficiencia y eficacia en la ejecución de las actividades profesionales asistenciales, relacionadas con la atención en servicios de hospitalización, urgencias, consulta externa y promoción y prevención de la E.S.E” (fl.2).

7. Así mismo, informa que los descansos dentro de la semana laboral se le concedían de acuerdo a los cuadros de turnos médicos de la E.S.E; que usaba las herramientas, utensilios y demás elementos suministrados por esta y no se le exigía dentro de la prestación personal de su servicio que “entregara un producto o un resultado final (…) al contrario debía ejecutar funciones que

podían ejecutar los médicos de planta”, insistiendo en que las labores no se llevaron a cabo de manera independiente y debía acatar los reglamentos establecidos al interior de la E.S.E (fls.2 y 3).

8. Finalmente, sostiene como argumentos, que en consideración a los sucesivos contratos de prestación de servicios se violó el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, la irrenunciabilidad de los derechos mínimos laborales, la igualdad y la dignidad en la relación laboral, por tanto “tiene derecho al total de los beneficios legales que se aplican a todos los servidores públicos en calidad de empleados públicos vinculados a esa entidad” (fl.3).

9. Se establece dentro del presente plenario que la señora KILMENYS presentó ante la E.S.E BELLOSALUD, derecho de petición fechado el 6 de agosto de 2013, solicitando a la Empresa Social del Estado que “se reconozca que existió una relación laboral originada en virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados (…) entre el 02/07/2009 y el 30/09/2012” y en consecuencia “se le reconozcan a mi hija (…) todas las prestaciones sociales y económicas tales como cesantías, intereses a la cesantías, sanción por no pago de los intereses a la cesantías, vacaciones, prima de servicios, horas extra, reembolso de los aportes a la seguridad social en pensión y salud y demás emolumentos (…)” , también depreca el pago de todas las prestaciones sociales y económicas y demás emolumentos derivados de la relación laboral y “que se paguen a mi favor a título de única heredera (…) los intereses y

sanciones derivadas de la deuda enunciada y reconocida en los numerales anteriores” (fls.158 a 162). 10.La petición expuesta, fue resuelta desfavorablemente mediante el Oficio No. 0910, de 29 de agosto de 2013, suscrito por BELLOSALUD atendiendo a que “entre las partes no existió relación laboral alguna, en cuanto solo existió una relación contractual”, de conformidad a los documentos que reposan en dicha entidad (fls.167 a 169). 11.También se establece que la actora, interpuso frente a la negativa recurso de reposición y en subsidio de apelación el 3 de septiembre de 2013, insistiendo en que la médica prestó personalmente sus servicios, bajo una continuada “subordinación” lo que en realidad constituye una verdadera relación laboral (fl.172). De tal forma, mediante la Resolución No. 238 del 6 de noviembre de 2013, la Subgerencia decide no reponer la decisión contenida en la respuesta al derecho de petición 0910 de 29 agosto de 2013 y concede el recurso subsidiario de apelación ante el Gerente de la Empresa (fls.189 a 195). 12.Así es, que en contestación al recurso de apelación promovido, el Gerente de BELLOSALUD, expide la Resolución No. 021 de 23 de enero de 2014, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación”. La respuesta está fundamentada, en que teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas “no es posible admitir

confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general” (fls.199 a 205).

13. Posteriormente, se constata que se realizó conciliación extrajudicial entre la demandante y la E.S.E BELLOSALUD, ante la Procuraduría 114 Judicial II para Asuntos Administrativos – Medellín, el 27 de febrero de 2014, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio y no asistió la demandada

(fls.209 – 212).

14. Según figura, el actor mediante apoderado judicial, interpone demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 7 de marzo de 2014 (fls.1 - 18), con acta individual de reparto del 13 de marzo de 2014 (fl.214), admisión de demanda el 17 de julio de 2014 y dentro de la cual se emitió fallo el 29 de febrero de 2016 (accede parcialmente) (fl.258), en el cual se declara la nulidad de los actos acusados “por medio de los cuales se negó el reconocimiento de la relación laboral (…)” y a título de restablecimiento del derecho, la E.S.E deberá reconocer y pagar a la “sucesión de la señora KILMENYS (…) las prestaciones sociales dejadas de percibir en los períodos comprendidos entre el 2 de julio de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, el 7 de enero de 2011 hasta el 31 de marzo de 2012 y entre el 1º de mayo y el 30 de septiembre de 2012,

liquidadas conforme al valor pactado en los contratos suscritos” (fls.315 a 337). 2.1.3 Normas violadas a. Constitución Política de Colombia: artículo 53. b. Ley 6 de 1945: artículos 5, 6, 8, 9 y 14. c. Decreto 3135 de 1968 d. Ley 4 de 1966 e. Decreto 1045 de 1978: artículos 1,2,3,5,8,13,16,17,20,21,24,25,32,33 y 40 f. Ley 715 de 2001 g. Decreto 1876 de 1994: artículo 17 h. Decreto 1298 de 1994: artículo 674

1. Ley 1071 de 2006

j. Ley 344 de 1996 adicionado por el Decreto 1919 de 2002 k. Decreto 3135 de 1968 l. Decreto 1045 de 1978 m.Ley 80 de 1993: artículo 32, Nº 3. La demandante sustentó los cargos contra el acto acusado, de la siguiente manera: I.1.4. Concepto de violación a.Señala la demandante que resulta de fundamental importancia citar la sentencia de la Corte Constitucional C – 154 del 19 de marzo de 1997, en cuanto expone que “la administración no está legalmente autorizada para celebrar un contrato de prestación de servicios que en su formación o en su ejecución exhiba las notas de un contrato de trabajo” y en caso que se presente un abuso en las formas jurídicas en consideración al principio de la realidad sobre las formalidades, se deberá desestimar dicho contrato (fl.6). b.Luego de citar apartes de la Sentencia de 10 de agosto de 2006, Consejo de

Estado, rad. 1943-2005, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, en cuanto la existencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo, indica que surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que en consecuencia, confiere al trabajador el derecho a reclamar una indemnización (fl.7). c.Adicionalmente, frente al reconocimiento de una relación laboral de derecho público, cita apartes de la sentencia 0782-08 de 28 de enero de 2010, Sección Segunda de la Corporación, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, la cual determinó que en los casos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista “tiene el derecho a recibir a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar” (fl. 8), por lo cual se puede concluir “que los actos administrativos demandados violan los preceptos constitucionales y legales enunciados en la medida que en la prestación personal del servicio que llevó acabo la señora KILMENYS (…) a favor de la E.S.E BELLOSALUD, se puede evidenciar la existencia de subordinación, prestación personal del servicio y remuneración, surgiendo por tanto el derecho a que le sea reconocida una relación de trabajo de derecho Público (legal y reglamentaria)” (subrayado textual) (fl.8). d.Indicó la demandante en cuanto al concepto de violación de las normas referidas, que la E.S.E BELLOSALUD incurrió en falsa motivación al expedir el acto administrativo impugnado ya que partió de una premisa equivocada que no

se adecúa a la realidad. Para el caso concreto, expresa la actora “se está en presencia de una persona que prestó personalmente sus servicios en forma continua e ininterrumpida, subordinada y con una contraprestación por los servicios prestados”, con lo cual infiere que se tipificó una relación laboral de derecho público en su modalidad de legal y reglamentaria, toda vez que la señora SANJUANELO GALVÁN llevó a cabo las mismas funciones de los médicos de planta (fl.10). e.Alega que aquí se configuró el principio de la realidad sobre las formas y por tanto, “se puede evidenciar que dichos contratos de prestación de servicios en realidad fueron una verdadera relación laboral de derecho público”, ya que al decir de esta, se constituyeron los tres elementos de la misma, “prestación personal del servicio, subordinación y remuneración”. Insiste la demandante, en que no obsta el argumento esgrimido por la E.S.E de que los contratos fueron firmados de forma libre y voluntaria por la médica, ni que se estableciera en una cláusula que la celebración del contrato no implica el surgimiento de una relación laboral, pues como lo reitera prevalece el hecho de que se presentara el principio de la realidad sobre las formas (fl.10). f. Señaló en la demanda su apoderado, que el cumplimiento de los horarios fijados en los cuadros de turnos, se constituye en un indicio fuerte para probar la subordinación de la contratista, porque además allí, se incluían los horarios de los médicos de planta de la entidad, manifiesta por tanto, que “se puede evidenciar que en la realidad la hija de mi poderdante prestó personalmente sus

servicios a favor de la E.S.E BELLOSALUD en las instalaciones de la misma, bajo las órdenes y control del personal designado (…) con las herramientas suministradas por la misma entidad, la prestación social del servicio de mi poderdante siempre benefició el desarrollo del objeto social de la E.S.E, es decir, su labor siempre fue de la esencia del objeto social de la entidad accionada” (fl.11). g.Finalmente, desarrolla la idea de que si bien, no se le puede conceder la calidad de empleado público toda vez que no reúne las formalidades que exige la carrera administrativa en Colombia, se le debe reconocer a título de restablecimiento del derecho, una indemnización equivalente a las prestaciones sociales a que hubiera tenido derecho tomando como base para su liquidación, el valor de los contratos de prestación de servicios, ya que “la hija de mi poderdante fue tratada realmente como una empleada pública de dicha entidad “ (fl.12). I.2. Oposición a la demanda BELLOSALUD E.S.E. se opone a las pretensiones de la demanda argumentando que KILMENYS ISABEL SANJUANELO GALVÁN, “nunca trabajó en calidad de médico, toda vez que lo que se celebró entre las partes fueron contratos de prestación de servicios profesionales sujetos a (…) Ley 80 de 1993”, plantea que la médica nunca se vinculó a la planta de cargos de la E.S.E (fl. 218). Presenta que en cuanto al momento del fallecimiento de la doctora, es del todo falso que existiera un vínculo laboral vigente, tal como lo pretende hacer ver la demandante, y que ella nunca recibió de parte de la E.S.E una asignación salarial,

toda vez que lo pactado en las cláusulas contractuales fueron “honorarios por la prestación del servicio” (fl. 279). Afirma que la contratista ajustaba su jornada de trabajo para que pudiera ejecutar otros contratos alternamente con empresas de salud privadas “ella siempre de acuerdo a su disponibilidad organizaba sus turnos, prueba de ello es la relación o vínculo contractual que mantuvo con SALUD TOTAL, al mismo tiempo que se desempeñó como contratista de prestación de servicios de la E.S.E

BELLOSALUD”.

En cuanto a los horarios, la E.S.E manifiesta que “ella siempre de acuerdo a su disponibilidad organizaba sus turnos”, reclamando que la señora SANJUANELO actúo de manera independiente, prueba de ello es “esa liberalidad para la escogencia de los cuadros de turnos” y en cuanto al área física donde se debía cumplir el objeto contractual, era necesario desarrollar los turnos dentro de la institución, dice “no se puede desarrollar en una residencia particular como se puede acordar en una profesión distinta de ahí la necesidad que un médico contratista tenga que ejecutar el contrato dentro de la entidad contratante” (fl. 280). Así manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda, ya que no tienen fundamento fáctico ni jurídico y en consecuencia solicita la condena en costas a cargo de la parte demandante en consideración a que “en ningún momento existió un contrato realidad, (…) ya que la relación fue simplemente de carácter contractual y no laboral”, sosteniendo que del análisis de los contratos, la hija de la demandante en ningún momento fue vinculada a la planta de cargos de la entidad (fl. 282).

SENTENCIA APELADA1

1. El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad, adelanta su estudio del caso concreto exponiendo como problema jurídico que la demanda consiste en determinar si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios existió un vínculo laboral entre la hija de la demandante y la entidad demandada y como consecuencia de ello si tiene la demandante derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir por su hija con ocasión de ese vínculo (fl. 338).

2. Hace una relación de los medios de prueba documentales que se consideran significantes al caso y ejecuta un estudio frente a la normatividad y jurisprudencia aplicable al mismo, en cuanto al contrato de prestación de servicios y la relación laboral (fls. 339 y 340).

3. Muestra que analizado el objeto de los contratos los caracteriza que la contratista SANJUANELO GALVÁN, siempre fue contratada para prestar sus servicios como médica “y el hecho de ser contratada como médica, para prestar servicios médicos en una entidad hospitalaria, nos genera de entrada el indicio de que existía una subordinación”. De hecho el Tribunal expone que no son propios de un contratista de servicios actividades tales como “L) ejercer control administrativo previa delegación, en especial turnos nocturnos y festivos de la E.S.E o M) ejercer las demás funciones que le sean asignadas por el jefe inmediato y sean afines con las funciones básicas y específicas” (fl. 341 vto.)

(resalta la Sala). 1 Folios 335 a 344.

4. De tal forma, sostiene el Tribunal que del análisis a los testimonios se puede concluir que existió una actividad subordinada hacia la contratista por parte

de la E.S.E., ya que “poca o ninguna autonomía tenía (…) para el desarrollo de su labor”, resaltando además que los testimonios no pueden tenerse como sospechosos “por el hecho de tener demandas contra la entidad por hechos similares” (fls. 341 a 342).

5. Por demás el Tribunal determinó que el hecho de que en la ejecución de los últimos contratos de la contratista con la E.S.E aparezcan turnos concertados “no desnaturaliza el elemento subordinación, porque la jornada de trabajo puede ser la que imponga el empleador o puede ser concertada o acordada por las partes, porque lo que prima en estos casos es el menor o mayor grado de autonomía y para el caso está demostrado (…) cumplía turnos en las mismas condiciones que los médicos de planta (…) y cumplía como todos funciones de médico” (fl. 342).

6. Agrega la sentencia de instancia que del acervo probatorio expuesto se “deduce que la doctora (…) estuvo vinculada (…) no bajo la figura contractual de prestación de servicios, como en apariencia se observaba sino que existió una verdadera relación laboral”, en la cual se establecieron los elementos que constituyen dicha relación y por ello “se dará prevalencia por parte de la Sala al principio de realidad sobre las formas” (342 vto.).

7. En consecuencia declaró el Tribunal de instancia, la existencia de la relación laboral por los siguientes periodos: desde el 2 de julio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2010, desde el 7 de enero de 2011 hasta el 31 de marzo de 2012 y desde el 1º de mayo hasta el 30 de septiembre de 2012 y ordenó a la E.S.E

BELLOSALUD “cancelar a favor de la sucesión de la doctora KILMENYS (…) todos los salarios y prestaciones sociales que tienen derecho los médicos empleados públicos, por cada uno de los periodos laborados y con base en la remuneración mensual que devengó (…) debidamente indexadas”, además de lo anterior ordenó la cancelación de las sumas que aportó para seguridad social, por cada uno de los periodos y que por ley le corresponden al empleador debidamente indexadas (fl. 342 vto.).

RECURSO DE APELACIÓN2

La apoderada de la E.S.E. BELLOSALUD, entidad demandada dentro del proceso, fundamenta su recurso de apelación en contra del fallo del 29 de febrero de 2016, emitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad, Magistrado Ponente, Jorge Iván Duque Gutiérrez, mediante los siguientes argumentos:

1. En el líbelo probatorio quedó claro que nunca se presentó una relación legal y reglamentaria, la modalidad en la que se presentó la relación entre las partes fue de las contractuales establecidas y autorizadas en la Ley 80 de 1993, se demanda a una Empresa Social del Estado y por tanto se debe atender una normativa especial para acceder a los empleos públicos, con la sentencia se viola la meritocracia, pues se requiere de la participación en

un concurso de méritos para el ingreso a la carrera administrativa. (fl. 350).

2. No existen fundamentos fácticos ni jurídicos que logren determinar que lo pretendido por la demandante este suficientemente demostrado y que por lo tanto deba accederse a ello, estima que por el contrario “apoyándonos en

reciente jurisprudencia emitida por el Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad (…) resuelve un caso con las mismas características fácticas y jurídicas entre uno de los testigos (el doctor Rafael Ernesto Madrid) y BELLOSALUD, mediante la cual se decide no acceder a las pretensiones de la demanda” (fl. 352).

3. El caso precitado donde “el demandante es testigo del actual proceso” y el que actualmente se debate en este proceso son idénticos con el “agravante y diferenciador de que además de estas características la médica (…) prestaba sus servicios a otra Entidad Prestadora de Servicios de Salud como médico, labor que no hubiera podido desempeñar de encontrarse vinculada a la planta de personal de la E.S.E”

4. En consecuencia solicita revocar la decisión proferida por el a quo y por tanto no acceder a las pretensiones, en cuanto los actos demandados no son violatorios de ningún derecho laboral, los salarios y prestaciones 2 Folios 345 a 354. sociales no deben ser cancelados por la E.S.E en consideración a que lo que obró fue una relación contractual establecida mediante la prestación de unos servicios especializados, la hija de la demandante “no concurso para

adquirir el status en la carrera administrativa generador de una relación legal y reglamentaria no de carácter laboral” (fl. 353).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1. El demandante guardó silencio (fl. 436).

2. La entidad demandada reitera apartes que consignó en la escrito de sustentación de la apelación reclamando que “dentro del material obrante en el

proceso hay suficiente calidad y cantidad de evidencias que permiten concluir que (…) no existe obligación alguna de reconocer o pagar prestaciones o demás emolumentos que le asisten a los servidores públicos” (fls. 446 y 447), añadiendo que frente al elemento de la subordinación no se atendió que fue insuficiente el material de prueba aportado por el demandante para establecerlo (fl. 452). Frente al particular de la subordinación agregó, “así las cosas, de un solo cuadro de turnos en los servicios de salud que por su naturaleza demandan permanencia en su prestación no puede exigirse siempre como determinante de una relación laboral, pues de ser así había que concluir que los contratos de prestación de servicios en el mencionado sector salud estarían prohibidos (…)”, y agrega la demandada en cuanto a la coordinación entre contratista y contratante que para “que la coordinación entre contratante y contratista degenere en subordinación debe aparecer claramente establecido no por inferencia del sentenciador que la relación se llevó a cabo de tal manera, que se trastocó en una vinculación carente de toda nota de autonomía e independencia por parte de su ejecutor, máxime cuando en este caso estamos frente a una persona que ostenta el título de idoneidad para ejercer una profesión liberal, lo cual está lejos de demostrarse en el curso de este proceso” (fl. 452). Repite la E.S.E BELLOSALUD, que el Tribunal de instancia no valoró en debida forma el acervo probatorio presentado, con lo cual no estimó que no se presentó en realidad el elemento de la subordinación en el presente caso, lo que daría lugar a establecer que no se probó la realidad sobre las formas. Sostiene la apelante:

“Es de aclarar que para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la realidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago salarial y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista una SUBORDINACIÓN o dependencia situación entendida como aquella facultad para exigir al servicio público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo, situación diferente a la del demandante por no carecer del suficiente material de prueba para configurar su petición” (fl.452) (resalta la Sala). Finalmente suma a lo peticionado en el escrito de apelación, que se condene en costas al demandante y su apoderado por las sumas legalmente establecidas, tanto en primera como en segunda instancia (fl. 455).

3. Concepto del Ministerio Público. Para el Ministerio Público se debe confirmar la sentencia apelada en consideración a que los servicios prestados por la hija de la demandante fueron de manera personal dependiente y subordinada, cumpliendo un horario de trabajo y unos turnos asignados los cuales “desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios y en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral (…) es necesaria la protección del Estado” (fls. 457 a 462).

CONSIDERACIONES

1. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo a los argumentos expuestos por el apelante, el problema

jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de primera instancia se realizó una debida valoración jurídica y probatoria de lo aportado en el expediente, lo cual permitiría establecer la existencia de una relación laboral entre las partes. Para dilucidar el problema jurídico planteado inicialmente se hace necesario analizar la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y al caso concreto. En segundo orden, se procederá al análisis y estudio de las pruebas