CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2014-00521-01(0713-17)-2017

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DE DOCENTE – Marco legal / RÉGIMEN GENERAL – Para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente De no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, en los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 se creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. De otro lado, para el régimen de ahorro individual con solidaridad, se estableció la devolución de saldos, según la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si a éste hubiera lugar. (…) En conclusión se tiene que el sistema de sustitución pensional se encuentra contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional, como quiera que se contempló la pensión de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTICULO 36 / DECRETO 3135

DE 1968 – ARTICULO 39 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTICULO 80 / DECRETO 1848 DE 1969 – DECRETO 92 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 48 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 47 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 48 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 49 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 73 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 78 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 151 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Norma aplicable vigente al momento del fallecimiento del causante Sin embargo, en Sentencia del 25 de abril de 2013, el Consejo de Estado en Sala Plena de la Sección Segunda, en sentencia de unificación rectificó expresamente la tesis anterior e indicó que si bien se venía adoptando una posición favorable para los beneficiarios en cuanto al régimen pensional, es decir, que cuando la norma especial no cumpliera unas mínimas garantías y por el contrario la general sí lo hiciera, en virtud del principio de favorabilidad debía preferirse la aplicación retrospectiva de este última. Pero también precisó, que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante. (…) En este orden de ideas, esta Sección precisó a partir de la referida unificación, que en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante, pues es en ese momento en

que se causa el derecho a la sustitución pensional. NOTA DE RELATORIA: Sobre la norma vigente al momento del fallecimiento del causante, ver sentencia de 25 de abril de 2012, Sección Segunda del Consejo de Estado, Exp. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09), Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DE DOCENTE – Norma aplicable / EXPECTATIVAS PRESTACIONALES – Consolidación / NORMA APLICABLE – La vigente al momento de la muerte / TIEMPO DE SERVICIO – No cumplimiento del requisito Así las cosas, como regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa a aquella, tal y como sucedió en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 estableciendo, de una parte, que la vigencia del Sistema General de Pensiones, sería a partir del 1° de abril de 1994, con la salvedad de que el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantías con sujeción a las disposiciones contempladas en la referida ley, a partir de la vigencia de la misma; y de otra, que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. Conforme a lo anterior, es evidente que a la demandante no le asiste el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes

consagrada en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que las expectativas prestacionales causadas con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, cuyos requisitos de tiempo de servicios no se colmaron, en la medida en que laboró solo 18 años y 335 días al servicio de la Gobernación de Antioquia, de los 20 necesarios para el reconocimiento de la pensión de que trata el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945. En este orden de ideas, se acoge y reitera el criterio jurisprudencial prohijado por esta Corporación en Sentencia de la Sala Plena de Sección Segunda del 25 de abril de 2013, que estableció la postura en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, según la cual la ley que gobierna la situación prestacional de los beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, toda vez que es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTICULO 17 /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00521-01(0713-17)

Actor: ALBA ROCÍO RÚA GIL

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE

ANTIOQUIA

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda

Instancia.

Asunto: Improcedencia de aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de pensión de sobrevivientes de un ex docente fallecido con anterioridad a su vigencia.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 4 de agosto de 20171, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 14 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Alba Rocío Rúa Gil en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Antioquia.

1. ANTECEDENTES2

1.1 Pretensiones. En ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la actora demandó la Resolución 01682 del 8 de febrero de 2008 proferida por la Dirección del Recurso Humano de la Gobernación de Antioquia, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge supérstite del señor Leonardo Antonio Posada Correa (q.e.p.d.), establecida en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de

1993; y los oficios E201100020701 del 24 de marzo de 2011 y E201100027290 del 15 de abril de 2011, suscritos por el Director de Prestaciones Sociales y Nómina de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del departamento en mención, en los que se le informó que su solicitud pensional fue resuelta mediante la resolución referida. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago indexado de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho en calidad de cónyuge del causante de conformidad con lo establecido por la Ley 100 de 1993. 1 Informe visible a folio 230. 2 Demanda visible a folios 3 a 15. 1.2 Hechos. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la demandante, así: Relató, que Leonardo Antonio Posada Correa (q.e.p.d) laboró como profesor de tiempo completo durante más de 18 años, concretamente desde el 21 de enero de 1963 hasta el 18 de enero de 1982, fecha esta última en la que falleció. Señaló, que la actora contrajo matrimonio con el causante el 8 de junio de 1965, y que dicha unión perduró hasta el momento de su deceso que aconteció el 18 de enero de 1982. Expresó, que la demandante solicitó al departamento de Antioquia el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme a lo previsto por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la cual fue negada a través de la Resolución 01682 del 8 de febrero de 2008, aduciendo que el fallecido docente no consolidó

los 20 años de servicio establecidos por la Ley 12 de 19753 en su artículo 1°, necesarios para el otorgamiento del derecho reclamado, y que tampoco le resultaba aplicable la Ley 100 de 1993, como quiera que esta norma es posterior a la del deceso del causante, cuya vigencia para las entidades territoriales fue a partir del 30 de junio de 1995, sin que su aplicación pueda realizarse de manera retroactiva. Comentó, que el 16 de febrero de 2011, presentó una nueva solicitud tendiente a obtener el reconocimiento del derecho pensional señalado, la cual fue resuelta desfavorablemente a través del oficio con radicación E201100020707 del 24 de marzo siguiente por parte del Director de Prestaciones Sociales y Nómina de la gobernación de Antioquia. 1.3 Normas vulneradas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 13, 42, 43, 44, 48, 53, 93 y 94; Decreto 224 de 1972; Ley 12 de 1975, artículo 1º; Ley 113 de 1985, artículo 2º; Ley 71 de 1988, artículo 3º; y Ley 100 de 1993, artículos 46 y 74. 3 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación. Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, porque: No solo desconocen los mandatos expresos e imperativos de la Constitución que garantizan la vigencia de un orden justo, sino también los reiterados precedentes

jurisprudenciales que han adoptado la aplicación retrospectiva de normas pensionales de manera que sean más favorables para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Destacó lo previsto por el Decreto Ley 224 de 19724 en su artículo 7º5, para afirmar que como el docente fallecido laboró más de 18 años al servicio de la gobernación de Antioquia, resulta evidente que a la demandante dada su condición de cónyuge supérstite de aquél le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Al respecto señaló que el artículo 53 de la Constitución Política estableció que se debía aplicar el principio de favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, y adicionalmente citó apartes de las sentencias T-020 de 2001 y T-021 de 2009 dictadas por la Corte Constitucional. Indicó que negar la pensión de sobreviviente a la demandante en los términos de la Ley 100 de 1993, no solo está desconociendo una norma legal vigente de obligatorio cumplimiento por parte de la entidad demandada encargada de aplicar la normatividad especial que regula el régimen de sus afiliados, sino las pautas de la hermenéutica jurídica sobre interpretación de la ley. 1.4 Contestación de la demanda. 1.4.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio6. La entidad demandada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas 4 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 5 Artículo 7º. En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad

exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años. 6 Escrito visible a folios 116 a 124. por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos: Manifestó, que la normatividad que ampara a los beneficiarios del señor Leonardo Antonio Posada Correa es la contenida dentro del Decreto Ley 224 de 1972, que establece un requisito más exigente que el previsto por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en lo concerniente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero que constituye el referente normativo que gobierna la situación sub júdice. 1.4.2 Departamento de Antioquia7. La entidad territorial se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que no se encuentra legitimada en la causa para actuar dentro del presente asunto, en razón a que la pensión cuya sustitución reclama la actora fue reconocida al causante por haberse desempeñado como docente nacionalizado; por lo que de conformidad con la Ley 43 de 1975, su pago está a cargo del Ministerio de Educación Nacional a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio. Adujo, que lo previsto en la Ley 100 de 1993 en materia de pensión de sobrevivientes tampoco puede serle aplicado a la accionante dada la irretroactividad de sus efectos, como quiera que dicha norma entró en vigencia para las entidades territoriales el 30 de junio de 1995, esto es, con posterioridad a la fecha de deceso del señor Leonardo Antonio Posada Correa. Refirió, que al momento del fallecimiento del causante se encontraba vigente la Ley 12 de 1975, que en materia de pensión de sobrevivientes establece que dicho derecho sería reconocido al cónyuge supérstite, si el occiso falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, siempre y cuando hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas, que para el caso concreto correspondía a 20 años de servicio, a la luz de lo previsto por la Ley 6ª de 1945; requisito que en todo caso no fue cumplido por el señor Posada Correa, quien laboró durante 18 años y 335 días. 1.5 La sentencia apelada8. 7 Memorial obrante a folios 125 a 128. 8 Folios 117 a 123. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, mediante Sentencia de 14 de diciembre de 2016, se inhibió para pronunciarse sobre la pretensión de nulidad de los oficios E201100020707 del 24 de marzo de 2011 y E201100027290 del 15 de abril de 2011 y centró su análisis sobre la resolución que negó la petición de la actora, para desestimar las pretensiones de la

demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Adujo, que analizado el contenido de los oficios demandados, se evidenció que corresponden a actos de trámite, los cuales, no pueden ser objeto de control jurisdiccional contencioso administrativo, toda vez que no crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular y concreta. Refirió, que para la fecha del fallecimiento del causante, esto es, 18 de enero de 1982, aún no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 habida cuenta que el artículo 151 ibídem señaló que el Sistema General de Pensiones regiría a partir del 1º de abril de 1994. Enunció que el Consejo de Estado9 rectificó la posición adoptada en las sentencias de abril de 2010 en las que, en materia de sustitución pensional, aplicó una ley nueva o posterior a hechos acecidos antes de su vigencia en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a ella, como quiera que la ley que debe gobernar el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no la posterior. Por lo anterior, afirmó que no hay lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes a la actora, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se deben evaluar a la luz de la normatividad vigente al momento de su deceso, esto es, las Leyes 6ª de 1945 y 12 de 1975, que exigían el requisito de 20 años de servicio, que no fue acreditado. 1.5El recurso de apelación10. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 14 de

diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad por los motivos que se exponen a continuación: 9 Mediante sentencia de 25 de abril de 2013, radicado No.76001-23-31-000-2007-01611-01 (16052009), C. P. Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 10 Visible a folios 197 a 204. Consideró que las razones que motivaron la decisión apelada, específicamente lo atinente a la rectificación del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación dictada por esta sección el 25 de abril de 2013, dentro del proceso con radicado No.76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-2009), cuya ponencia correspondió al Dr. Luís Rafael Vergara Quintero, en la que se señaló que, en materia de sustitución pensional, la norma aplicable para efectos del reconocimiento de dicho derecho es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, contraría el principio de confianza legítima y vulnera el debido proceso y el derecho a la igualdad de la actora, por desatender lo que anteriormente consideraba el Consejo de Estado respecto de la favorabilidad y la aplicación del principio de retrospectividad de la Ley 100 de 1993. Enunció que existen varias sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en donde se han reconocido pensiones de sobrevivientes aplicando el principio de favorabilidad y la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, luego entonces no hay porque negar el reconocimiento de la citada prestación.

Indicó que no se le puede exigir a un docente nacionalizado 20 años de servicio de conformidad con la Ley 6ª de 1945, que es una norma para regímenes ordinarios más no para especiales, de modo que el a quo debió en ejercicio de la interpretación más favorable a la demandante, extender la aplicación del artículo 7º del Decreto Ley 224 de 1972 para concederle beneficio pensional, toda vez que esta norma fija una situación especial para los docentes en comparación con los demás empleados del sector público. 1.6 Alegatos en segunda instancia. Dentro de esta etapa procesal únicamente el departamento de Antioquia a través de su apoderado presentó el escrito de alegatos de cierre, dentro del cual, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, señalando que con los oficios demandados la actora pretendió revivir términos al no haber ejercitado los recursos en sede administrativa contra la Resolución 1682 de 2008, aunado al hecho de que no le resulta aplicable la Ley 100 de 1993, dada la irretroactividad de sus efectos11. 11 Folios 228 y 229. La representante del Ministerio Público se abstuvo de emitir su concepto dentro de esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Planteamiento del problema jurídico Atendiendo a los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único y conforme al material probatorio obrante en el expediente, se extrae que en el sublite el problema jurídico se contrae a determinar; si para efectos de conceder la pensión de sobrevivientes de un ex docente, es posible aplicar por favorabilidad y de forma retrospectiva la Ley 100 de

1993, teniendo en cuenta que la fecha de fallecimiento del causante es anterior a la de su entrada en vigencia. Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) Marco legal de la pensión de sobrevivientes; (ii) Marco jurisprudencial sobre la pensión de sobrevivientes; y (iii) Del caso concreto. 2.1.1. Marco legal de la pensión de sobrevivientes.- La pensión de sobreviviente se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad primordial, satisfacer la necesidad de subsistencia económica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensión o tenía derecho a su reconocimiento, una vez producido el fallecimiento de ésta, en razón a la desprotección que se genera por esa misma causa. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-111 de 2006, al resolver una acción pública de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13, literal d), parcial, de la Ley 797 de 200312, indicó que la pensión de sobrevivientes tiene por objeto impedir que ocurrida la muerte de una persona, los miembros del grupo familiar que dependían 12 «por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: (…) d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de

este;(…)” económicamente de ella, se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales de su fallecimiento. Lo anterior, mediante la asignación de una prestación económica que suple la ausencia repentina del apoyo financiero del causante, con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de los beneficiarios de dicha prestación. 2.1.2 Del régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.- En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 196813, así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 196914 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento. Así señalaban las normas en comento: «(…) Decreto 3135 de 1968. Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 3415, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores. (…) Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por

razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes. Decreto Reglamentario 1848 de 1969. (…) Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando 13 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 14 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” 15 “Artículo 34. En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil.

2. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos.

3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente.

4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales.

5. A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales.

6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden

preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.” fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto16, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal. (…) Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado. (…)» De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional.

Ahora bien, una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 48 se estableció que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Respecto de la pensión de sobrevivencia el citado artículo la consagró como una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para efectos de su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes. Establece la referida disposición: « (…) ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (…) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto 16 “ARTÍCULO 92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.” para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios

para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.» (Se destaca). Posteriormente se expidió la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reemplazando la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida17 como en el de ahorro individual18, y señalando que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior. La Ley 100 de 1993, en su artículo 46 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 200319, determinó que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, así: «ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los

tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:20» (Destaca la Sala) De no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, en los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 se creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base 17 Artículos 49 a 49 de la Ley 100 de 1993. 18 Artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993. 19 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” 20 Literales a) y b) declarados inexequibles por la Corte Constit