CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2014-01111-01(2988-17)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante y como lo ordenó el a quo, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto debió corresponder al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiere realizado los correspondientes aportes (incluida la prima de antigüedad); empero y aunado a esto, se aclara que debe negarse la reliquidación pretendida, por cuanto en el presente caso se advierte que por favorabilidad en lo que respecta a la tasa de reemplazo fijada por la demandada en observancia del Acuerdo 049 de 1990, resulta ser más beneficiosa tal situación jurídica creada al demandante en vía administrativa que la que aquel busca configurar a través de su demanda. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo presunto demandado bajo el marco de control de legalidad planteado con la fijación del presente litigio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios

del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01111-01(2988-17)

Actor: FERNANDO PACHÓN POSADA

Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

Llamado en garantía: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-239-2019

ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados tanto por la parte demandante como la demandada contra la sentencia proferida el 2 de mayo de

2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Fernando Pachón Posada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones (Folios 1 a 2, C1)

1. Que se declare la nulidad de acto presunto derivado del silencio administrativo negativo ocurrido en razón de la ausencia de respuesta a la petición radicada por el demandante el 8 de mayo de 2013, en la que solicitaba la reliquidación de su pensión de vejez con base en los parámetros del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985.

2. Que como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación reconocida al demandante a partir de la fecha de adquisición del estatus jurídico de pensionado, en cuantía del 75% del salario y de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio, conforme a la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado.

3. Que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar todo lo que sea demostrado en el proceso, así como dar aplicación a los principios de favorabilidad, progresividad, irrenunciabilidad, condición más beneficiosa y realidad sobre las formas, esto en caso de presentarse una duda en cuanto a la aplicación de la ley, la cuantía o la prescripción.

4. Que la condena a imponer sea actualizada en atención a la variación del IPC desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria de la sentencia, que el cumplimiento se dé en los términos de los artículos 192, 194 y 195 del CPACA, y que en consecuencia se conmine a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 2 a 3, C1) 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

1. El demandante prestó servicio oficial como médico por más de 20 años ante diferentes entidades públicas como: la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, el Hospital Militar Central y el Hospital General de Medellín.

2. El libelista nació el 8 de julio de 1946, por lo que contaba con más de 40 años al 1.° de abril de 1994 y cumplió los 55 años de edad el 8 de julio de 2001.

3. El señor Fernando Pachón Posada radicó petición escrita el 8 de mayo de 2013 ante Colpensiones con el fin de solicitar la reliquidación de su pensión de vejez, en el sentido de que ésta fuera liquidada con base en los salarios y demás factores devengados en su último año de servicio, tal como lo prevé la Ley 33 de 1985, la Circular 054 de 2010 emitida por la Procuraduría General de la Nación y la jurisprudencia del Consejo de Estado; sin embargo, luego de

3 meses de su presentación, la entidad no ha dado respuesta formal. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de fijar el objeto del proceso y de la prueba2. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.3 En la presente actuación a folio 73, C1 y en CD obrante a folio 79 ídem, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Se formularon por la demandada, las excepción (sic) de “falta de causa para pedir”, “inexistencia de la obligación de reliquidar pensión con factores salariales no reportados”, “cumplimiento de las obligaciones a cargo de Colpensiones”,

“cobro de lo no debido” y “pago y compensación” (fl.43), las cuales se resolverán con la sentencia, en tanto las mismas son argumentos de oposición a las pretensiones de la demanda. En relación con la excepción de “prescripción”, la misma solo puede ser resuelta al momento de proferir sentencia por tratarse del derecho a la pensión de carácter imprescriptible, y en dado caso solo se podrá predicar de algunas mesadas pensionales, haciéndose necesario estudiar el fondo de la controversia previo a resolver la excepción propuesta. Por su parte, la llamada en garantía HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, propuso como excepciones, las de “falta de causa para demandar” e “inexistencia de la obligación y buena fe de la demandada” (fls. 18 vto a 19), las cuales se 2 (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 3 (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resolverán igualmente con la sentencia pues hacen relación a argumentos de oposición a las pretensiones de la parte actora. Ahora bien, por otro lado, dicha parte propuso como excepción la de “falta de legitimación en la causa por pasiva” […] Al respecto, advierte el Despacho que el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, se encuentra legitimada en la causa por pasiva, por ser en el presente caso el empleador y responsable de aportes al Sistema de Seguridad Social en

Pensiones; sin embargo, en lo que respecta a la responsabilidad de reliquidar la pensión de vejez del demandante, ello será objeto de estudio en la sentencia, motivo por el cual en esta etapa procesal, se declara no probada la excepción […]». (Mayúscula del texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En la audiencia inicial de folios 73 vuelto a 74 del cuaderno 1 y en CD obrante a folio 79 ídem, se observa que el litigio fue fijado con base en el siguiente problema jurídico: «[…] Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto ficto o presunto negativo demandado, originado con la falta de respuesta a la petición elevada el 8 de mayo de 2013, en virtud de la cual, se solicitó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, por lo que solicita se ordene a la entidad demandada reliquidar su pensión de conformidad con lo señalado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir, en cuantía equivalente al 75% del salario y con los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Para ello se efectuará un análisis en cuanto a las normas aplicables al caso concreto a fin de establecer si el actor tiene derecho a lo solicitado, puesto que argumenta que los factores

salariales mencionados en la Ley 33 de 1985, son simplemente enunciativos y no taxativos […] La entidad demandada manifestó que se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, puesto que el acto ficto, se haya plenamente fundamentado en las normas jurídicas vigentes para la fecha en que el actor adquirió su derecho y en consecuencia está preservado de legalidad […]» SENTENCIA APELADA (Folios 175 a 189, C1) El a quo profirió sentencia escrita el 2 de mayo de 2017, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente manifestó que sobre la forma de determinar el IBL pensional, existen múltiples posturas, sin embargo señaló que se aparta de la expuesta por la Corte Constitucional y continuará bajo el planteamiento del Consejo de Estado en sentencia del 24 de noviembre de 2016, en el entendido de que debe aplicarse íntegramente el régimen anterior del cual se es beneficiario en virtud de la transición, pues lo contrario implicaría atentar contra los principios de favorabilidad y seguridad jurídica. En cuanto a los factores salariales a incluir dentro del cálculo del IBL, aseguró que tal como lo expuso el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de 4 (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co agosto de 2010, deben tenerse en cuenta todos los conceptos de salario

devengados, siempre y cuando se hubieran realizado aportes sobre ellos, o bien con la posibilidad de ordenar en el fallo correspondiente los respectivos descuentos en el evento en que proceda, pero en todo caso, sin computar aquellos emolumentos creados como «primas extralegales» por parte de las corporaciones públicas territoriales de elección popular, dado que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos debe ser fijado exclusivamente por el Congreso de la República en concurrencia con el Presidente de la República. Seguidamente precisó que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, implica que a sus beneficiarios se les aplicará el régimen anterior al cual tenían derecho, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la pensión, al tiempo de servicios y al monto de la prestación que debe entenderse no como un simple porcentaje sino también como el ingreso base de liquidación de acuerdo a la postura asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 18 de febrero de 2010, en el proceso con radicado interno 10202008. Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva así: i) declaró la nulidad del acto presunto derivado de la ocurrencia del silencio administrativo negativo, con ocasión de la ausencia de respuesta de la demandada a la petición radicada por el demandante el 8 de mayo de 2013; ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión reconocida al demandante con la inclusión de

los factores salariales de carácter legal que éste percibió durante su último año de servicio, en cuantía de un 75% sobre tal promedio y con la aplicación de los ajustes de ley que correspondan. Igualmente en este punto declaró prescritos los pagos anteriores al 8 de mayo de 2010 y ordenó que las sumas reconocidas fueran indexadas; iii) declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Hospital General de Medellín; iv) conminó a la demandada efectuar la deducción de los aportes causados sobre los factores reconocidos en la reliquidación; y v) se abstuvo de condenar en costas, aunado a la orden de dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. RECURSOS DE APELACIÓN Parte demandada (Folios 196 a 204, C1): formuló recurso de apelación en contra de la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, al argumentar que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, la reliquidación pensional ordenada en la sentencia de primera instancia resultaba inviable, porque el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 prescribe que todo trabajador privado u oficial o bien empleados públicos, tienen derecho a que se les aplique cualquier regulación que se estime más beneficiosa ante el cotejo de una normativa anterior sobre la misma materia, pero sin que sea posible tomar lo favorable de una y otra para crear una tercera. A continuación trajo a colación las diferentes providencias dictadas por la Corte Constitucional, relativas a la tesis de que el IBL para efectos liquidatorios de las

pensiones no fue un aspecto sometido al régimen de transición, y puntualmente en lo que respecta a los factores salariales de los servidores públicos, éstos se encuentran regulados por distintas normas que los enumeran de manera taxativa, por lo que solo sobre aquellos es que debieron realizarse cotizaciones al SGSSP, razón por la cual no pueden incluirse los conceptos de salario pretendidos por la parte demandante. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parte demandante (Folios 206 a 209, C1): presentó recurso de alzada parcial contra el fallo de primera instancia, con el fin de que se incluyan en la orden de reliquidación pensional, los demás factores percibidos por éste en su último año de servicio, tales como la prima de vida cara, «las cesantías» y los «intereses a las cesantías». Como sustento de su solicitud, expuso que los factores salariales mencionados en la Ley 33 de 1985 son simplemente enunciativos y no taxativos, razón por la cual en la liquidación pensional deben tenerse en cuenta todos los emolumentos devengados por el empleado o trabajador, incluso aquellos sobre los que no se hubieran realizado cotizaciones, esto en virtud del respeto por los principios de progresividad y favorabilidad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes, la llamada en garantía y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa según consta a folio 227 del cuaderno 1. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia puede pronunciarse sin limitaciones cuando ambas partes hayan apelado la totalidad de la sentencia, tal como sucede en el presente caso. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Fernando Pachón Posada, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 20185 en la que fijó las reglas y 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]». Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso:

REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN Edad: El demandante nació el 8 de julio de «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE 19466, es decir que para La parte TRANSICIÓN. […] el 30 de junio de 1995 demandant La edad para acceder a la pensión tenía 48 años. e goza del de vejez, el tiempo de servicio o el régimen de número de semanas cotizadas, y Cumple la edad transición el monto de la pensión de vejez requerida porque tenía por tener

de las personas que al momento más de 40 años a la más de 40 de entrar en vigencia el Sistema entrada en vigor de la años de tengan treinta y cinco (35) o más Ley 100 de 1993 para edad a la años de edad si son mujeres o empleados del orden entrada en cuarenta (40) o más años de edad territorial como es su vigencia de si son hombres, o quince (15) o caso. la Ley 100 más años de servicios cotizados, Tiempo de servicio: de 1993, será la establecida en el régimen Laboró del 12 de para anterior al cual se encuentren noviembre de 1979 al 15 empleados afiliados. Las demás condiciones de mayo de 1981 en la del orden y requisitos aplicables a estas Dirección Seccional de territorial. personas para acceder a la Salud de Antioquia7; del pensión de vejez, se regirán por 1.° de agosto de 1981 al las disposiciones contenidas en la 20 de agosto de 1982 en presente Ley.» (Subraya la sala). el Hospital Militar Central8; y del 4 al 27 de octubre de 1985, del 1.° de noviembre al 5 de diciembre de 1985, del 28 de enero de 1987 al 6 de febrero de 1987 y del 4 de agosto de 1987 al 18 de agosto de 2008 en 6 Copia de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento del demandante visibles a folios 18 y 19 del archivo en PDF denominado «GRP-HPE-EV-CC-17170406_3», el cual se encuentra relacionado en el CD contentivo del expediente administrativo del libelista obrante a folio 109, C1. 7 Idem.

8 Idem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la ESE Hospital General de Medellín (es decir, período con interrupciones).9 No acreditó el tiempo de labor porque al 30 de junio de 1995 tenía cumplidos menos de 15 años de servicio (12 años exactamente)10 REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1.° El empleado Empleado público: El oficial que sirva o haya servido Todos los años de demandan veinte (20) años continuos o servicio laborados fueron te acreditó discontinuos y llegue a la edad de como empleado público. los cincuenta y cinco (55) tendrá requisitos derecho a que por la respectiva Tiempo de servicios: para Caja de Previsión se le pague una Se demostró que el obtener la pensión mensual vitalicia de demandante laboró para pensión jubilación equivalente al setenta y el servicio público oficial de cinco por ciento (75%) del salario por más de 23 años, jubilación promedio que sirvió de base para comprendidos desde el prevista los aportes durante el último año 12 de noviembre de en la Ley de servicio.» (Subraya fuera del 1979 al 18 de agosto de 33 de texto) 2008. 1985, esto es, más Edad: Cumplió 55 años de 20 el 8 de julio de 2001, se años reitera que nació el 8 de laborados julio de 1946. como empleado público y 55 años de edad.

PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE

JUBILACIÓN «[…] 94. La primera subregla es Consolidación del La pensión que para los servidores públicos estatus pensional: 29 de que se pensionen conforme a las de mayo de 2007 por jubilación condiciones de la Ley 33 de 1985, tiempo de servicio11 (los se debe 9 Según constancia laboral expedida por el director de gestión humana de la ESE Hospital General de Medellín, visible a folio 82, C1. 10 Se tiene en cuenta como fecha límite para la validación del tiempo de servicio, el 30 de junio de 1995 que corresponde al momento de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los empleados de las entidades púbicas del orden territorial (artículo 151, ibidem), tal como es su caso al haber pertenecido a la ESE Hospital General de Medellín que ostenta dicha naturaleza. 11 Lo anterior se extrae y se calcula de conformidad con los períodos efectivamente laborados según certificado expedido por la ESE Hospital General de Medellín visible a folio 82, C1, luego de realizar un ejercicio tendiente a obtener un resultado exacto de 7200 días equivalentes a 20 años (de servicio oficial), sin tener en cuenta las vinculaciones a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia ni al Hospital Militar Central, debido a que no fue necesario su cómputo, en atención a que el cumplimiento del requisito de 20 años de servicio lo acreditó con suficiencia solo con el tiempo servido a la referida Empresa Social del Estado. Este cálculo se refleja en la siguiente tabla: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

el periodo para liquidar la pensión 55 años de edad los liquidar con es: cumplió el 8 de julio de el promedio  Si faltare menos de diez 2001). de los (10) años para adquirir el derecho Tiempo que faltaba salarios o a la pensión, el ingreso base de para consolidarlo a la rentas liquidación será (i) el promedio de entrada en vigencia de sobre los lo devengado en el tiempo que les la Ley 100: más de 10 cuales ha hiciere falta para ello, o (ii) el años (del 30 de junio de cotizado el cotizado durante todo el tiempo, 1995 al 29 de mayo de afiliado el que fuere superior, actualizado 2007) durante los anualmente con base en la Periodo aplicable diez (10) variación del Índice de Precios al según la sentencia de años consumidor, según certificación unificación: el promedio anteriores que expida el DANE. de los salarios o rentas al  Si faltare más de diez (10) sobre los cuales ha reconocimie años, el ingreso base de cotizado el afiliado nto de la liquidación será el promedio de durante los diez (10) pensión. los salarios o rentas sobre los años anteriores al cuales ha cotizado el afiliado reconocimiento de la durante los diez (10) años pensión, actualizados anteriores al reconocimiento de la anualmente con base en pensión, actualizados anualmente la variación del índice de con base en la variación del precios al consumidor, índice de precios al consumidor, según certificación que según certificación que expida el expida por el DANE. DANE. […]» DesdeHastaDías04/10/198527/10/19852301/11/198505/12/19853428/01/198706/02/1987804/08/198729/05/20077135TOT AL7200

AL7200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 96. La segunda Factores Decreto 1158 Los factores subregla es que los factores de 1994: a) asignación a incluir en el salariales que se deben incluir básica mensual, b) IBL son la en el IBL para la pensión de gastos de asignación vejez de los servidores representación, c) prima básica, públicos beneficiarios de la técnica, cuando sea ordinario transición son únicamente factor de salario, d) nocturno, aquellos sobre los que se primas de antigüedad, domingo hayan efectuado los aportes o ascensional y de diurno con cotizaciones al Sistema de capacitación cuando compensatori Pensiones. […]» sean factor de salario, e) o, domingo remuneración por trabajo nocturno sin dominical o festivo, f) compensatori remuneración por trabajo o, festivo suplementario o de horas nocturno sin extras, o realizado en compensatori jornada nocturna, g) o, festivo bonificación por servicios diurno con prestados compensatori Factores devengados y o, y la prima cotizados asignación de básica, ordinario antigüedad. nocturno, domingo diurno con compensatorio, domingo nocturno sin compensatorio, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de antigüedad, festivo nocturno sin compensatorio, festivo

diurno con compensatorio, prima de vida cara, bonificación por recreación En resumen: La pensión de jubilación del señor Fernando Pachón Posada bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, el extinto ISS al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del demandante por medio de la Resolución 020775 del 31 de julio de 2008 (Visible de folios 12 a 13, C1), precisó: «[…] Que de acuerdo con lo anterior se procede a la liquidación de la prestación, conforme a lo indicado por el inciso 3 del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años hasta la fecha de causación, actualizado con el índice de precios al consumidor (I.P.C.).[…]». En lo referente a los factores salariales y la tasa de reemplazo aplicadas para el cálculo de la prestación del libelista, dicha entidad tuvo en cuenta respecto del Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co primer aspecto, la inclusión efectivamente del salario y de los factores devengados sobre los cuales se realizaron los respectivos descuentos o cotizaciones al SGSSP (asignación básica, ordinario nocturno, domingo diurno con compensatorio, domingo nocturno sin compensatorio, festivo nocturno sin compensatorio, y festivo diurno con compensatorio), así como una tasa de

reemplazo equivalente al 78% del promedio de dicho salario durante los últimos 10 años de prestación de servicios (en virtud del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año)12, lo cual se ajustaba a los postulados de la sentencia de unificación aplicable al caso concreto. Empero, se observa que dicha entidad no tuvo en cuenta que el demandante devengó la prima de antigüedad para el mes de septiembre de 200713, esto en la medida en que tanto de la certificación laboral emitida por la ESE Hospital General de Medellín, así como del reporte de semanas cotizadas generado por Colpensiones (visible de folios 50 a 53, C1), para la mentada fecha, el cálculo del IBL se estimó en la suma de $6.239.000, pese a que con la inclusión del aludido factor contemplado en la norma ejusdem, este valor debió corresponder a $9.120.055, dado que la empresa empleadora tenía la obligación de haber realizado aportes al SGSSP sobre dicho concepto y no lo hizo según se deduce de su propio certificado generado en respuesta al exhorto 5169 (que reposa a folio 82, C1). No obstante lo anterior, la autoridad pensional en comento reconoció la prestación del demandante con una tasa de reemplazo superior a la fijada por la Ley 33 de 1985, bajo un criterio de favorabilidad propio de los afiliados al ISS en su momento de conformidad con el referido Acuerdo 049 de 1990; situación que en efecto resulta ser más beneficiosa para el señor Fernando Pachón Posada a comparación de lo pretendido con la demanda y con la liquidación adecuada a los

criterios de la sentencia de unificación aludida y materializada a través de esta providencia. Lo expuesto hasta este punto se