CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2014-01230-01(4265-16)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación En criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional,

departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONALProcedencia Comoquiera que la demandante laboró hasta el 15 de julio de 2009, el ingreso

base de liquidación comprende lo cotizado entre julio de 1999 y julio de 2009 y su estatus pensional lo adquirió el 12 de octubre de 2013 (fecha a partir de la cual ha de reconocerse la pensión de jubilación), procede la indexación de la primera mesada pensional desde julio de 2009 hasta octubre de 2013, con el propósito de mantener su poder adquisitivo, en garantía de los principios de equidad, justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine y los tratados internacionales Expediente: 05001-23-33-000-2014-01230-01 (4265-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Aracelly Rodríguez Aguirre contra Colpensiones

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01230-01(4265-16)

Actor: MARÍA ARACELLY RODRÍGUEZ AGUIRRE

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación conforme al Decreto 546 de 1971; aplicación de régimen pensional al que se

encontraba afiliado a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial)1 interpuesto por la parte demandada (ff. 228 a 237) contra la sentencia de 10 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera de oralidad), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 213 a 222).

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 143 a 153). La señora María Aracelly Rodríguez Aguirre, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1 Comoquiera que hubo acuerdo conciliatorio parcial entre las partes, en sede judicial, aprobado por auto de 13 de septiembre de 2016 (ff. 262 a 265) 2

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01230-01 (4265-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Aracelly Rodríguez Aguirre contra Colpensiones 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones 10853 de 29 de abril y 33599 de 6 de diciembre de 2011 del extinguido Instituto de Seguros Sociales, por medio de las cuales se le negó a la accionante el reconocimiento de la pensión

de jubilación conforme al Decreto 546 de 1971. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reconocer y pagar la pensión especial de jubilación de acuerdo con el artículo 6° del Decreto 546 de 1971; (ii) cancelar las mesadas pensionales adeudadas debidamente indexadas; y (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA. Por último, se condene a la accionada en costas y agencias en derecho. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que nació el 12 de octubre de 1958, laboró para entidades de los sectores privado (a partir de 1979) y público, y en este último prestó sus servicios como procuradora judicial delegada ante los juzgados de familia de Medellín desde el 1° de febrero de 1996 hasta el 30 de «octubre» (sic) de 2009 y completó más de 25 años de tiempo cotizado. Que solicitó del entonces ISS el reconocimiento de su pensión de jubilación, lo que le fue negado con Resoluciones 10853 de 29 de abril y 33599 de 6 de diciembre de 2011, puesto que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y cuando regresó «[…] como cotizante a esa entidad, en diciembre de 2003, contaba con 14.87 años laborados para el Estado y no los quince 15 años exigidos por la norma [artículo 36 de la Ley 100 de 1993], perdiendo automáticamente el derecho a que se […] aplique algún régimen de transición». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas

violadas por los actos administrativos demandados los artículos 12, 4, 6, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 3 del Decreto 1161 de 1994; y el Decreto 546 de 1971 La accionante arguye que laboró «[…] en el sector público y privado por espacio superior a los 20 años, para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, lo que [le] permitía estar en régimen de transición y poder[se] pensionar bajo los preceptos del Decreto 546 de 1971 y de manera expresa manifest[ó] [su] voluntad de regresar al régimen de transición, con arreglo a lo dispuesto en el Decreto 1161 de 1994». Que «Con la expedición del acto administrativo complejo demandado se desconoció, se insiste, en que estaba cobijada bajo el régimen de transición representado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y que reenvía a la normatividad vigente de manera previa, siempre que se cumpliera con el requisito de tener más de 15 años de servicio o 35 años si se es mujer». 3

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01230-01 (4265-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Aracelly Rodríguez Aguirre contra Colpensiones 1.5 Contestación de la demanda (ff. 186 a 188 vuelto). La entidad demandada, por intermedio de apoderado, se opone a la prosperidad de las pretensiones; se pronunció frente a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son

ciertos, otros parcialmente y los demás no constituyen situaciones fácticas. Aduce que la accionante perdió los beneficios del régimen de transición, por lo que le es aplicable en su integridad la Ley 100 de 1993, dado su traslado de régimen y que a la entrada en vigor de esta no contaba con 15 años de servicios cotizados. 1.6 La providencia apelada (ff. 213 a 222). El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera de oralidad), en sentencia de 10 de mayo de 2016, accedió a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, lo que le permite conservar el régimen de transición, pues el traslado de la actora, del régimen de prima media al régimen de ahorro individual y luego nuevamente al de prima media no lo [sic] hizo perder su régimen de transición […]». Que comoquiera que la accionante laboró desde 1981 para diferentes entidades públicas, incluida la Procuraduría General de la Nación (del 1° de febrero de 1996 al «31 de octubre» [sic2] de 2009), le es aplicable el régimen pensional contenido en el Decreto 546 de 1971 y, en tal sentido, su pensión debe ser liquidada sobre el 75% de la asignación mensual más elevada durante el último año de servicios, con inclusión de todos los factores que comportan salario, a partir del 31 de octubre de 2009 (pues no operó la prescripción trienal). 1.7 El recurso de apelación (ff. 228 a 237). Inconforme con la anterior sentencia,

la accionada, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, para lo cual reitera lo planteado en su escrito de contestación de demanda, en el sentido de que la actora no es beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, comoquiera que no tenía 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, por lo que le es aplicable aquella Ley de manera integral; para lo cual trae a colación jurisprudencia sobre el tema. Por otro lado, estima que para efectos del ingreso base de liquidación de las personas que se encuentran en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es aplicable la regla prevista en el inciso 3° del artículo 36 ibidem, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, puesto que el régimen de transición solo conservó los requisitos y el monto pensionales bajo la normativa anterior, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El 31 de agosto de 2016 (ff. 251 y 252), el a quo celebró audiencia de conciliación 2 Pese a que aparece una cotización realizada en el mes de octubre de 2009, lo cierto es que el vínculo con la Procuraduría había culminado el 15 de julio de ese año y el ISS en los resúmenes de historia laboral precisó tal situación, que el a quo omitió. 4

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María Aracelly Rodríguez Aguirre contra Colpensiones en la que las partes pactaron un acuerdo de manera parcial, en el sentido de que la accionada acepta que la actora se halla dentro del régimen de transición, por tanto, le concederá la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, calculada con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, y le pagará las correspondientes mesadas atrasadas, pero la demandante discrepó de la norma aplicada, la fecha a partir de la cual se reconoce y la forma de liquidación, por lo que el 13 de septiembre de 2016 (ff. 262 a 265), el Tribunal aprobó tal consenso, salvo los anteriores aspectos, respecto de los cuales concedió el recurso de apelación interpuesto por la demandada. Luego, la alzada fue admitida por esta Corporación a través de auto de 14 de julio de 2017 (f. 279), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 5 de marzo de 2018 (f. 285), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 286 a 288). La demandante, por intermedio de apoderado, reitera los argumentos planteados en el libelo introductorio y agrega

que dentro de su historia laboral se encuentran acreditados los 15 años a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y, en tal sentido, continúa en el régimen de transición. 2.1.2 Entidad demandada (ff. 291 a 295). Colpensiones, a través de apoderada, reitera los argumentos planteados en su recurso de apelación respecto de la forma de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. En atención a que, mediante providencia de 13 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia aprobó el acuerdo conciliatorio

(parcial) pactado entre las partes el 31 de agosto del mismo año, en el sentido de que la accionada acepta que la demandante es beneficiaria del régimen de transición y le asiste derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, el cual se encuentra en firme, presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada, esta Sala examinará solo las inconformidades frente al fallo de primera instancia referentes al régimen pensional aplicable, la efectividad de tal prestación y el ingreso base de liquidación, como lo precisó el a quo al conceder la alzada. 5

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María Aracelly Rodríguez Aguirre contra Colpensiones

3.3 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, liquidada sobre el 75% de la asignación más elevada durante el último año de servicios, a partir de la fecha del retiro del servicio, con inclusión de todos los factores salariales que devengó, tal como lo dispuso el a quo. 3.3 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía de la accionante, según el cual nació el 12 de octubre de 1958 (ff. 15 y 56). b) Documento denominado detalle de pago de Almacén Éxito, en el que se indica que a la demandante se le descontó 32 pesos con destino al ISS en diciembre de 1979 y se señala que corresponde a la semana 49 de labores (f. 16). c) Certificados de tiempos de servicios y cotizados, que dan cuenta de los períodos laborados por la actora, así: Empleador Desde Hasta Folio Almacén Éxito 05/12/19 27/01/198 200 a 79 0 203 Distribuidora Doña Elena SA 05/05/19 05/07/198 17 80 1 Notaría 14 de Medellín – auxiliar 08/10/19 24/01/198 18 81 9 Independiente 12/04/19 08/07/199 36 a 42, 89 3 102,

105 y 106 Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) 25/09/19 22/11/199 25 90 0 22/11/19 22/07/199 91 2 03/08/19 02/10/199 92 2 23/11/19 30/12/199 92 2 Contraloría General de la República 03/02/19 17/08/199 30 93 3 23/08/19 31/10/199 94 5 Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario 18/08/19 17/08/199 33 (Inpec) 93 4 Procuraduría General de la Nación 01/02/19 15/07/200 43 y 80 6

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María Aracelly Rodríguez Aguirre contra Colpensiones 96 9 Tiempo de servicios prestado en los 28 años, 3 meses y 4 días sectores público y privado y de manera independiente Tiempo de servicios prestado en el 24 años, 6 meses y 1 día sector público d) Resoluciones 10853 de 29 de abril y 33599 de 6 de diciembre de 2011 del extinguido Instituto de Seguros Sociales, por medio de las cuales se le negó a la accionante el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme al Decreto 546 de 1971 (ff. 50 a . De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora nació el 12 de octubre de 1958, laboró como trabajadora privada e independiente por más de 5 años y prestó sus servicios para el Estado durante 24 años, 6 meses y 1 días,

de los cuales desde el 1° de febrero de 1996 hasta el 15 de julio de 2009 lo hizo, de manera ininterrumpida, en la Procuraduría General de la Nación. En principio, cabe precisar que el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contentivo del régimen de transición pensional, establece que «La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados» (se subraya). Respecto del alcance de la frase subrayada del precitado inciso, esta Corporación3, en relación con un caso similar al presente, decidió que «[…] al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el [actor] no era beneficiario del régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971 para los servidores de la Rama Judicial, pues a pesar de que laboró en ella durante un mes en el año 1971, no se encontraba para el 1 de abril de 1994 vinculado a la Rama Judicial y por ende no contaba con un derecho adquirido o una expectativa razonable para que se reconociera su derecho pensional de vejez de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del mencionado Decreto». De igual modo, se tiene que la Corte Constitucional, en sentencia T-080 de 15 de febrero de 2013, sobre el tema sostuvo:

En primer lugar, la Corporación adujo que en consideración a que la Ley 100 de 1993 busca proteger una expectativa a ser pensionado bajo las reglas del régimen al cual se encontraba inscrito el trabajador, resulta necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en el régimen cuya aplicación reclama al momento de entrar a regir la Ley 3 Consejo de Estado, sentencia de 12 de abril de 2012, expediente 30001-23-31-000-2008-00704-01, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01230-01 (4265-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Aracelly Rodríguez Aguirre contra Colpensiones 100, de lo contrario, no existía ninguna expectativa que proteger. La Corporación señaló: “(…) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias. No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos.

Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al

beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior.” (Subrayado en el texto original). En segundo lugar, señaló que el principio de favorabilidad se aplica cuando efectivamente se tiene expectativa frente a un derecho. Señaló expresamente la Corporación: “El principio de favorabilidad supone que existen dos normas jurídicas que regulan una misma situación de hecho, y que una de ellas es más favorable que la otra. Pero ambas normas deben estar vigentes en el momento en que el juez que analiza el caso particular va a decidir cual es la pertinente. La violación del principio de favorabilidad laboral que se plantea en la demanda, se estructura por la comparación entre el nuevo régimen y el régimen derogado, por lo cual carece de fundamento, ya que no estando de por medio derechos adquiridos, al legislador le es permitido definir libremente los requisitos para acceder a un derecho-prestación de contenido económico-social, tal cual es el derecho a la pensión de jubilación”. Posteriormente, este Alto Tribunal adoptó la tesis contraria y señaló que para ser beneficiario de un régimen especial en virtud del régimen de transición, no resultaba necesario estar inscrito en él al 1° de abril de 1994. Por ejemplo, la Corte, en la Sentencia T-483 de 20094, consideró que se presentaba una vía de hecho por parte de Cajanal al exigir a un ex Magistrado haber estado vinculado al régimen especial cuya aplicación exigía, al momento de entrar en vigencia la Ley 100. Sobre el particular, dijo expresamente: “En el caso concreto, al momento de entrar en vigencia el decreto

1293 de 1994 (24 de junio de 1994), el peticionario contaba con 4 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 8

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01230-01 (4265-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Aracelly Rodríguez Aguirre contra Colpensiones 42 años de edad y 19 años, 4 meses y 11 días laborados, tal y como el mismo Cajanal admite en el texto de su resolución núm. 37419 del 6 de agosto de 2008. La vía de hecho se configura porque Cajanal considera que el peticionario debía contar con 20 años de servicios continuos a 20 de junio de 1994, cuando lo cierto que el artículo 2º del decreto 1293 de 1994 prescribe que para ser beneficiario del régimen pensional especial de los congresistas se precisa que a 1º de abril de 1994 la persona contase con 40 años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, y ‘Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más.’ Aunado a lo anterior, es preciso tener en cuenta que el mencionado decreto opera un reenvío hacia el decreto 1359 de 1993, en lo que atañe a la forma de liquidar la pensión. En este orden de ideas, es evidente que Cajanal incurrió en una vía de hecho administrativa, por cuanto inaplicó las normas legales pertinentes al momento de reconocer y liquidar una pensión de vejez.” Esta posición fue reiterada en las sentencias T-631 de 20025 y T-771 de

20106, entre otras. Sin embargo, en la reciente Sentencia T-353 de 20127, la Sala Séptima de Revisión propuso a la Sala Plena hacer un cambio en esta posición y retornar a la tesis original de la sentencia C-596 de 1997, por considerar que la tesis de la sentencia T-483 de 2009 constituye una desnaturalización del régimen de transición. En dicha sentencia, la Corte revisó la acción de tutela interpuesta por el Seguro Social contra del Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá, por considerar que había vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, ya que ordenó, en sede de tutela y de manera definitiva, el reconocimiento y pago de una pensión especial para magistrados de altas cortes en favor de la señora Adelina Covo Guerrero, pese a que ésta no cumplía con los requisitos de edad y semanas cotizadas necesarios para la aplicación del régimen consagrado en los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. La Sala consideró que esta normativa no le era aplicable, por cuanto la señora Covo Guerrero, a la entrada en vigencia de la Ley 100, no se encontraba afiliada al régimen pensional de magistrados de altas cortes. En dicho fallo, esta Sala sostuvo: “Esta Sala no comparte que en casos como el estudiado en esta ocasión, se aplique el régimen de pensiones de la Rama Judicial y del Ministerio Público a aquellas personas que a 01 de abril de 1994 no se encontraban vinculados a alguna de las dos dependencias, pues de lo contrario se desnaturaliza el régimen de transición.

5 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chlajub 7 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 9

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01230-01 (4265-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Aracelly Rodríguez Aguirre contra Colpensiones De hecho, el propósito del legislador al establecer el régimen de transición fue garantizar el respeto por las expectativas que algunas personas tenían con relación a la adquisición de un status pensional al cotizar en un sistema o régimen distinto a los que se crearían con la Ley 100 de 19938.En efecto, el inciso segundo del artículo 36 de la referida ley, establece que: la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Así, el régimen de transición conservó las antiguas disposiciones legales bajo las cuales las personas venían haciendo sus aportes a la seguridad social y exigió el cumplimiento de ciertas condiciones. De modo que las personas que a 01 de abril de 1994 tuvieran 35 años o más, si son mujeres, y 40 años o más, si son hombres, mantendrán la edad para acceder a la pensión de vejez,

el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez del régimen anterior al que se encontraban afiliados. Ahora bien, cuando se dice ‘el régimen anterior al que se encontraban afiliados’ ¿A qué se hace referencia? Para la Sala, la respuesta lógica y razonable es que se hace alusión al régimen al que se encontraban afiliados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. De lo anterior se desprende otro interrogante: Si los beneficios que confiere el régimen de transición se traducen en la preservación de los factores pensionales con base en los cuales las personas tenían la expectativa de pensionarse antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ¿Es admisible que las personas que a 01 de abril de 1994 no tuvieran la expectativa de pensionarse con tales factores pensionales, posteriormente pretendan adquirir su pensión con base en los mismos? Para la Sala la respuesta no puede ser afirmativa, ya que no se aplicaría el régimen en el que cotizaban las personas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sino que debido a una favorabilidad indiscriminada se aplicaría un régimen al que las personas ni siquiera aspiraban a 01 de abril de 1994”. Esta Sala acoge esta posición, ya que, en primer término, entiende que la existencia del régimen de transición es en sí misma una manifestación del principio de favorabilidad, pues permite a las personas pensionarse conforme a un régimen que, aunque desapareció con la Ley 100, en virtud del régimen de transición tiene efectos ultractivos para quienes se encontraban afiliados a él y, por

tanto, tenían una expectativa legítima de pensionarse según sus 8 Corte Constitucional. Sentencia T-377 del 12 de mayo de 2011. MP. Humberto Sierra Porto. 10

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01230-01 (4265-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Aracelly Rodríguez Aguirre contra Colpensiones reglas. En este orden de ideas, el régimen de transición permite, en el marco de una transición normativa, aplicar de forma ultractiva una reglamentación que es más favorable al trabajador.

En segundo término, trae la Sala a colación el hecho de que textualmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala que “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados” . El tiempo verbal en el que está conjugado el verbo encontrar –presenteevidencia que el legislador hacía referencia al régimen en el que se encontrara vinculado el trabajador en el momento de expedición de la Ley 100. Por tanto, conforme a una interpretación literal, es inevitable concluir que para que a una persona se le aplique la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios cotizados, el número de las semanas cotizadas y el monto de la pensión del régimen anterior a la

Ley 100, debía estar afiliado a él al entrar en vigencia el nuevo sistema, En tercer término, encuentra la Sala una interpretación teleológica de la Ley 100 refuerza la tesis anterior. La Ley 100 de 1993 busca proteger la expectativa a ser pensionado bajo las reglas del régimen al que pertenecía el trabajador cuando comenzó el tránsito normativo. Teniendo en cuenta esta finalidad –protección de expectativas que ya habían surgido al amparo de un arreglo normativo e institucional-, resulta necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en el régimen cuya aplicación reclama al