CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2014-01754-01(5073-15)-2016

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Marco legal / REGIMEN GENERAL PARA EL

RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTE - Beneficiario / PENSION DE SOBREVIVIENTE - Requisitos Se tiene que el sistema de sustituci(cid:243)n pensional de que trataba la Ley 12 de 1975, art(cid:237)culo 1”, fue derogado de manera tÆcita por el de pensi(cid:243)n de sobrevivientes contenido en los art(cid:237)culos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustituci(cid:243)n pensional, comoquiera que se contempl(cid:243) la pensi(cid:243)n de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entr(cid:243) a regir el 1” de abril de 1994, por mandato de su art(cid:237)culo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensi(cid:243)n de sobrevivientes.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 46 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 47 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 48 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 49 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 73 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 74 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 75 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 76 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 77 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 78 / LEY 121 DE 1975

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Reconocimiento / CONTABILIZACION DEL TIEMPO DE SERVICIO - Se toma como base en meses de treinta d(cid:237)as y aæos de trescientos sesenta d(cid:237)as / TIEMPO DE SERVICIO - Reconocimiento pensi(cid:243)n de sobreviviente El causante a pesar de que fue suspendido por 9 d(cid:237)as mientras perdur(cid:243) la relaci(cid:243)n laboral que mantuvo con el Municipio de Medell(cid:237)n y el Departamento de Antioquia, lo cierto es que alcanz(cid:243) a acreditar un total de 7290 los cuales al ser divididos por 360 nos arroja como resultado un total de 20,25 aæos, suficientes como para acreditar el tiempo de servicio que exige el literal b) del art(cid:237)culo 17 de la Ley 6“ de

1945. Sobre el particular es importante precisar que el aspecto decisivo en el caso en examen estuvo constituido por la forma de contabilizar el tiempo del servicio (que deb(cid:237)a alcanzar los 20 aæos), vale decir, si se tomaban como base en meses de 30 d(cid:237)as y aæos de 360 d(cid:237)as, o si se realizaba de acuerdo con el calendario (meses de 28, 29, 30 o 31 d(cid:237)as y aæos de 365 o 366 d(cid:237)as, segœn el caso), sin embargo esta Secci(cid:243)n desde tiempo atrÆs aclar(cid:243) esta situaci(cid:243)n indicando que para efectos de laborales se debe contabilizar por 360 d(cid:237)as. (…)

De acuerdo con esta interpretaci(cid:243)n, se concluye que el aæo, para efectos de laborales los meses corresponden a per(cid:237)odos de 30 d(cid:237)as calendario por lo cual resulta forzoso concluir que para estos mismos efectos el aæo estarÆ conformado por 360 d(cid:237)as. En este orden de ideas y dentro del contexto antes referido, el aæo consta de 51.42 semanas, nœmero resultante de dividir los 360 d(cid:237)as que conforman el aæo para efectos laborales, entre el nœmero de d(cid:237)as que integran una semana, es decir siete (7) d(cid:237)as.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 05001-23-33-000-2014-01754-01(5073-15)

Actor: LIGIA BARRERA DE RESTREPO

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SEGUNDA

INSTANCIA. ASUNTO: ESTABLECER SI EL CAUSANTE ACREDIT(cid:211) EL TIEMPO DE SERVICIO REQUERIDO PARA OBTENER LA PENSI(cid:211)N DE JUBILACI(cid:211)N EN EL A(cid:209)O 1984, PARA LUEGO DETERMINAR SI ES VIABLE

EFECTUAR LA SUSTITUCI(cid:211)N PENSIONAL.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n de 15 de julio de 20161, despuØs de surtidas a cabalidad las demÆs etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 1” de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual neg(cid:243) las pretensiones de la demanda incoada por la seæora Ligia Barrera de Restrepo en contra del Departamento de Antioquia.

1. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, la seæora Ligia Barrera de Restrepo, por intermedio de apoderado judicial3, demand(cid:243) las Resoluciones 028 de 18 de enero de 1985, por medio de la cual el Director de Relaciones Laborales del Departamento de Antioquia neg(cid:243) el reconocimiento de la sustituci(cid:243)n pensional por la muerte de su esposo el seæor Carlos Enrique Restrepo Ponce (q.e.p.d.); 001906 de 21 de octubre de 1985 a travØs de la cual la misma autoridad administrativa, al conocer del recurso de reposici(cid:243)n, confirm(cid:243) el anterior acto

1 Informe visible a folio 497. 2 Demanda visible a folios 1 a 9. 3 La abogada Jacinta Doris Patricia ArbelÆez. administrativo; y, 34296 del 14 de febrero de 1986 suscrito por el Gobernador del Departamento de Antioquia, quien dispuso confirmar la Resoluci(cid:243)n 028 del 18 de enero de 1985. Como consecuencia de lo anterior, y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicit(cid:243), el reconocimiento de la sustituci(cid:243)n pensional por el fallecimiento de quien era su esposo, el seæor Carlos Enrique Restrepo Ponce (q.e.p.d.), con los correspondientes intereses moratorios o en su defecto la indexaci(cid:243)n; y, la aplicaci(cid:243)n a la sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 188 y 192 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresi(cid:243)n del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situaci(cid:243)n fÆctica presentada por la demandante, as(cid:237): Relat(cid:243) que los seæores Ligia Barrera de Restrepo y Carlos Enrique Restrepo Ponce contrajeron matrimonio el 6 de Mayo de 1945 ante el Notario Octavo del Circulo de Medell(cid:237)n, uni(cid:243)n de la cual nacieron varios hijos y que estuvo vigente hasta el 20 de junio de 1984, fecha en que falleci(cid:243) el citado seæor. Indic(cid:243) que el seæor Carlos Enrique Restrepo Ponce (q.e.p.d.) labor(cid:243) para el

Municipio de Medell(cid:237)n como Tornero desde el 21 de agosto de 1961 al 11 de abril de 1965; y luego, en el Departamento de Antioquia como Herramientero MecÆnico adscrito a la FÆbrica de Licores de Antioquia del 15 de febrero de 1968 al 19 de junio de 1984. Coment(cid:243) que el 13 de noviembre de 1984 solicit(cid:243) el reconocimiento de la sustituci(cid:243)n pensional por el fallecimiento de su esposo, sin embargo el Director de Relaciones Laborales del Departamento de Antioquia mediante Resoluci(cid:243)n 028 del 18 de enero de 1985 resolvi(cid:243) no acceder a la prestaci(cid:243)n reclamada por cuando, aparentemente, el causante solamente hab(cid:237)a laborado 19 aæos, 11 meses y 21 d(cid:237)as, con lo cual no se caus(cid:243) el derecho a pensi(cid:243)n vitalicia de jubilaci(cid:243)n en los tØrminos del literal b) del art(cid:237)culo 17 de la Ley 6 de 19454. 4 “(…) Art(cid:237)culo 17”.- Los empleados y obreros nacionales de carÆcter permanente gozarÆn de las siguientes prestaciones: (…) b). Pensi(cid:243)n vitalicia de jubilaci(cid:243)n, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) aæos de edad, despuØs de veinte (20) aæos de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes

del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n excluye el auxilio de cesant(cid:237)a, menos en cuanto a los Agreg(cid:243) que a pesar de que interpuso los recursos procedentes en contra del anterior acto administrativo, lo cierto fue que por medio de las Resoluciones 001906 del 21 de octubre de 1985 y 34296 del 14 de febrero de 1986 se tom(cid:243) la determinaci(cid:243)n de confirmar la resoluci(cid:243)n acusada. 1.2 Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n. Como disposiciones violadas cit(cid:243) las siguientes: Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, art(cid:237)culos 2, 4, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 90 ,209, 228 y 229; Leyes 6“ de 1945, 4“ de 1966, art(cid:237)culo 4; y Decreto 1045 de 1978. Como concepto de violaci(cid:243)n de las normas invocadas, la demandante consider(cid:243) que los actos acusados estÆn viciados de nulidad, por cuanto: Se desconocieron normas de carÆcter superior referidas a la igualdad, seguridad social, derecho al trabajo y la condici(cid:243)n m(cid:237)nima favorable al momento en que la entidad demanda no le reconoci(cid:243) la sustituci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n, pues al momento en

que falleci(cid:243) el seæor Carlos Enrique Restrepo Ponce (q.e.p.d.) ya hab(cid:237)a adquirido el derecho a que se le reconociera una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y por ende a su c(cid:243)nyuge le asist(cid:237)a el derecho a reclamar la sustituci(cid:243)n de la misma. 1.3 Contestaci(cid:243)n de la demanda. El Departamento de Antioquia, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos5. Destac(cid:243) que cuando falleci(cid:243) el seæor Carlos Enrique Restrepo Ponce (q.e.p.d.) no contaba con los 20 aæos necesarios para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de anticipos, liquidaciones parciales o prØstamos que se le hayan hecho l(cid:237)citamente al trabajador, cuya cuant(cid:237)a se ira deduciendo de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n en cuotas que no excedan del 20% de cada pensi(cid:243)n. (…)”. 5 Ver folios 448 a 452. jubilaci(cid:243)n, pues si bien trabaj(cid:243) 7291 d(cid:237)as, este resultado al dividirlo por 365 d(cid:237)as equivaldr(cid:237)a a 19.97 aæos. Asegur(cid:243) que las expectativas no generan derechos y en el caso en concreto se requer(cid:237)a acreditar para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n un total de 7300 d(cid:237)as para que la misma fuese reconocida con fundamento en el art(cid:237)culo 17

de la Ley 6“ de 1945. 1.4 La sentencia apelada6. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 1” de octubre de 2015 neg(cid:243) las pretensiones de la demanda por las razones que a continuaci(cid:243)n se pasan a exponer: Enunci(cid:243) que no se cumplieron los tiempos de servicio exigidos por la Ley 6“ de 1945 por parte del seæor Carlos Enrique Retrepo Ponce para reconocer la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, ya que solo obtuvo un total de 7187 d(cid:237)as de los 7200 necesarios, si se tiene en cuenta que la liquidaci(cid:243)n se hace por 360 d(cid:237)as al aæo, o si en su defecto, si la misma se efectœa por 365 d(cid:237)as que tiene el aæo, se encuentra que solo acreditar(cid:237)a 7291 d(cid:237)as de los 7300 necesarios. Aæadi(cid:243) que no es posible dividir 7291 d(cid:237)as entre 360, como quiera que se llega al resultado de los 7291 luego de hacer la liquidaci(cid:243)n de servicios con un aæo de 365 d(cid:237)as, por ello al tenerse en cuenta 7291 d(cid:237)as debe dividirse por 365 d(cid:237)as para obtener el resultado en aæos. 1.5 El recurso de apelaci(cid:243)n La parte demandante interpuso recurso de apelaci(cid:243)n con fundamento en los motivos que se exponen a continuaci(cid:243)n7: Manifest(cid:243) que no existe justicia real ni material al negar la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n,

6 Visible a folios 228 a 251 del expediente. 7 Visible a folios 458 a 463. por cuanto al causante solo le faltaron 9 d(cid:237)as de los 7300 que menciona el A - quo para el reconocimiento de la citada prestaci(cid:243)n para que luego esta fuese sustituida a la seæora Ligia Barrera de Restrepo quien en la actualidad cuenta con 91 aæos de edad. Recalc(cid:243) en cuanto al criterio auxiliar de la equidad, que el Consejo de Estado ha seæalado que “(…) el juez no puede considerársele como autómata o esclavo de la norma escrita, por ley debe entenderse el ordenamiento jur(cid:237)dico como un todo (…)8”; ademÆs “(…) la aplicación de la equidad constituye uno de los temas complejos de la jurisprudencia, pues a nadie escapa que una decisi(cid:243)n judicial basada solamente en el principio de equidad y alejada del texto legal llevar(cid:237)a a un subjetivismo judicial que no puede tener cabida en un Estado de Derecho, como quiera que un juez sin el freno legal, estÆ en riesgo de fallar de acuerdo con sus tendencias ideol(cid:243)gicas9 (…)”. Adujo que atendiendo lo afirmado por el A - quo el seæor Carlos Enrique Restrepo Ponce labor(cid:243) al servicio del Municipio de Medell(cid:237)n y del Departamento de Antioquia un total de 7291 d(cid:237)as, es decir, acredit(cid:243) un 99.87% del 100% del tiempo legalmente establecido para alcanzar la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y de este modo

consecuentemente sustituirla a su c(cid:243)nyuge supØrstite.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jur(cid:237)dico Atendiendo a los motivos de oposici(cid:243)n aducidos por la parte demandante en calidad de apelante œnico y conforme al material probatorio obrante en el expediente, se extrae que en el sub-lite el problema jur(cid:237)dico se contrae a determinar si la seæora Ligia Barrera de Restrepo en su condici(cid:243)n c(cid:243)nyuge supØrstite tiene derecho al reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, por la muerte del seæor Carlos Enrique Restrepo Ponce (q.e.p.d.); sin embargo, previamente se deberÆ establecer si el citado seæor complet(cid:243) el tiempo de servicio 8 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 2 de octubre de 2008, radicado 25000-23-25000-2002-06050-01, C.

P. Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren. 9 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 13 de julio de 2006, radicado interno 5116-2005, C. P. Ana Margarita Olaya Forero. requerido para obtener una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, por cuanto la norma aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante, pues es en este momento en que se causa el derecho a la sustituci(cid:243)n pensional10.

Para el efecto, la Sala decidirÆ el asunto sometido a su consideraci(cid:243)n en el siguiente orden: i) marco legal de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes; y, ii) del caso en

concreto. i) Marco legal de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes.- La pensi(cid:243)n de sobreviviente se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad primordial, la de satisfacer la necesidad de subsistencia econ(cid:243)mica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensi(cid:243)n o ten(cid:237)a derecho a su reconocimiento, una vez producido el fallecimiento de Østa, en raz(cid:243)n a la desprotecci(cid:243)n que se genera por Øsa misma causa. La Corte Constitucional mediante sentencia C-111 de 2006 al resolver una acci(cid:243)n pœblica de inconstitucionalidad interpuesta contra el art(cid:237)culo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art(cid:237)culo 13, literal d), parcial, de la Ley 797 de 200311, indic(cid:243) que la pensi(cid:243)n de sobrevivientes tiene por objeto impedir que ocurrida la muerte de una persona, los miembros del grupo familiar que depend(cid:237)an econ(cid:243)micamente de ella, se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales de su fallecimiento. Lo anterior, mediante la asignaci(cid:243)n de una prestaci(cid:243)n econ(cid:243)mica que suple la ausencia repentina del apoyo financiero del causante, con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia m(cid:237)nimas de los beneficiarios de dicha prestaci(cid:243)n. a) Del rØgimen general para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de

sobrevivientes.- 10 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09). 11 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. ART˝CULO 13. Los art(cid:237)culos 47 y 74 quedarÆn as(cid:237): (…) d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de c(cid:243)nyuge, compaæero o compaæera permanente e hijos con derecho, serÆn beneficiarios los padres del causante si depend(cid:237)an econ(cid:243)micamente de forma total y absoluta de este;(…)” En materia de sustituci(cid:243)n pensional los art(cid:237)culos 36 y 39 del Decreto 3135 de 196812, as(cid:237) como 80 y 92 del Decreto 1848 de 196913 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante œnicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado pœblico en goce de pensi(cid:243)n y ii) cuando el empleado pœblico muere con derecho a pensi(cid:243)n sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento. As(cid:237) seæalaban las normas en comento: “(…) Decreto 3135 de 1968. Art(cid:237)culo 36. Al fallecimiento de un empleado pœblico o trabajador oficial

con derecho a pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, sus beneficiarios, en el orden y proporci(cid:243)n seæalados en el art(cid:237)culo 3414, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsi(cid:243)n la pensi(cid:243)n que le hubiere correspondido durante dos (2) aæos, sin perjuicio de las prestaciones anteriores. (…) Art(cid:237)culo 39. Sustituci(cid:243)n de Pensi(cid:243)n. Fallecido un empleado pœblico o trabajador oficial en goce de pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, invalidez o vejez, su c(cid:243)nyuge y sus hijos menores de 18 aæos o incapacitados para trabajar por raz(cid:243)n de sus estudios o por invalidez, que dependieren econ(cid:243)micamente de Øl, tendrÆn derecho a percibir la respectiva pensi(cid:243)n durante los dos aæos subsiguientes. Decreto Reglamentario 1848 de 1969. (…) Art(cid:237)culo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensi(cid:243)n. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas seæaladas en el Art(cid:237)culo 92 de este Decreto15, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensi(cid:243)n que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) aæos a que se refiere la citada norma legal.

(…) Art(cid:237)culo 92. Transmisi(cid:243)n de la Pensi(cid:243)n. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilaci(cid:243)n o retiro por vejez, su c(cid:243)nyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) aæos o incapacitados para trabajar por raz(cid:243)n de estudios o por invalidez, que dependieren econ(cid:243)micamente del causante, tendrÆn 12 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector pœblico y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 13 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” 14 “Art(cid:237)culo 34. En caso de fallecimiento de un empleado pœblico o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarÆn a los beneficiarios que a continuaci(cid:243)n se determinan, as(cid:237): 1. La mitad al c(cid:243)nyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos leg(cid:237)timos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos œltimos en las proporciones establecidas por la ley civil.

2. Si no hubiere c(cid:243)nyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestaci(cid:243)n corresponderÆ (cid:237)ntegramente a los hijos leg(cid:237)timos.

3. Si no hubiere hijos leg(cid:237)timos la porci(cid:243)n de Østos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el c(cid:243)nyuge sobreviviente.

4. Si no hubiere c(cid:243)nyuge sobreviviente, ni hijos leg(cid:237)timos, el monto de la prestaci(cid:243)n se dividirÆ as(cid:237): la mitad

para los padres leg(cid:237)timos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales.

5. A falta de padres leg(cid:237)timos o naturales, llevarÆn toda la prestaci(cid:243)n los hijos naturales.

6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este art(cid:237)culo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestaci(cid:243)n se pagarÆ a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.” 15 “ARTÍCULO 92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su c(cid:243)nyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) aæos o incapacitados para trabajar por raz(cid:243)n de estudios o por invalidez, que dependieren econ(cid:243)micamente del causante, tendrÆn derecho a percibir la respectiva pensi(cid:243)n durante los dos (2) aæos subsiguientes al fallecimiento del pensionado.” derecho a percibir la respectiva pensi(cid:243)n durante los dos (2) aæos subsiguientes al fallecimiento del pensionado. (…)” Posteriormente, en materia de sustituci(cid:243)n pensional se expidi(cid:243) la Ley 33 de 197316, la cual seæal(cid:243) que para que se diera la sustituci(cid:243)n pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del Sector Pœblico, deb(cid:237)a estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, invalidez

o vejez. “(…) Artículo 1°. Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector pœblico, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrÆ reclamar la respectiva pensi(cid:243)n en forma vitalicia. (…) ParÆgrafo 2(cid:176). A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) aæos de sustituci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n, les queda prorrogado su derecho dentro de los tØrminos de esta Ley.” (Se resalta) Luego, la Ley 12 de 197517 solo exigi(cid:243) que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que si fallec(cid:237)a antes de cumplir la edad cronol(cid:243)gica para tener derecho a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, hab(cid:237)a lugar a la sustituci(cid:243)n pensional, as(cid:237): “(…) Artículo 1° El c(cid:243)nyuge supØrstite, o la compaæera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector pœblico y sus hijos menores o invÆlidos, tendrÆn derecho a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del otro c(cid:243)nyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronol(cid:243)gica para esta prestaci(cid:243)n, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones

colectivas. (…)” (Se resalta) De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustituci(cid:243)n pensional solo surg(cid:237)a para los beneficiarios de un empleado pœblico cuando a la fecha de su fallecimiento Øste hab(cid:237)a perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendi(cid:243) para los casos en los que el empleado pœblico hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logr(cid:243) consolidar plenamente su derecho pensional. 16 “Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas.” 17 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” Ahora bien, una vez expedida la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991, en su art(cid:237)culo 48 se estableci(cid:243) que la Seguridad Social es un servicio pœblico de carÆcter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecuci(cid:243)n. Ahora bien, la pensi(cid:243)n de sobrevivencia se consagr(cid:243) como una prestaci(cid:243)n del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberÆn ser definidos mediante las leyes, puesto que el art(cid:237)culo 48 de la Carta Pol(cid:237)tica18 contempl(cid:243) la siguiente disposici(cid:243)n:

“(…) ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio pœblico de carÆcter obligatorio que se prestarÆ bajo la direcci(cid:243)n, coordinaci(cid:243)n y control del Estado, en sujeci(cid:243)n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los tØrminos que establezca la Ley. (…) Para adquirir el derecho a la pensi(cid:243)n serÆ necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotizaci(cid:243)n o el capital necesario, as(cid:237) como las demÆs condiciones que seæala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensi(cid:243)n de invalidez o de sobrevivencia serÆn los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.” (Se destaca). Posteriormente se expidi(cid:243) la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, la cual derog(cid:243) tÆcitamente19 la Ley 12 de 1975. Esta nueva norma reemplaz(cid:243) la sustituci(cid:243)n 18 Adicionado desde el inciso 7” en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 19 Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2001. “Derogación de la norma acusada y estudio de los cargos del demandante. 2La norma acusada hace parte de la Ley 113 de 1985, que adiciona la Ley 12 de 1975, que regula ciertos

aspectos de la llamada pensi(cid:243)n de sobrevivientes. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, que es norma posterior, cre(cid:243) el sistema general de seguridad general, y en su libro primero establece el rØgimen general de pensiones. Espec(cid:237)ficamente, ese libro primero regula integralmente la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, tanto en el rØgimen de prima media (art(cid:237)culos 46 y ss.) como en el de ahorro individual (arts. 73 y ss.). As(cid:237), las normas sobre el rØgimen de prima media seæalan al respecto: Por su parte, los art(cid:237)culos 73 y ss. de la misma Ley 100 de 1993 regulan la pensi(cid:243)n de sobrevivientes en el rØgimen de ahorro individual y tienen un contenido normativo similar. Estamos pues ante una regulaci(cid:243)n integral y sistemÆtica de una materia, que es posterior a la norma acusada. Ahora bien, conforme a la teor(cid:237)a jur(cid:237)dica, y como lo ilustra al respecto el art(cid:237)culo 3” de la ley 153 de 1887, se entiende que esa regulaci(cid:243)n sistemÆtica posterior de un tema deroga tÆcitamente las normas precedentes sobre la materia, salvo que las normas previas establezcan reg(cid:237)menes especiales. As(cid:237), el art(cid:237)culo 3” de la ley 153 de 1887 dice que se estima "insubsistente una disposici(cid:243)n legal por declaraci(cid:243)n expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula (cid:237)ntegramente la materia a que la

anterior disposici(cid:243)n se refer(cid:237)a" (subrayas no originales). La Corte Suprema de Justicia, en su momento, y esta Corte Constitucional han reconocido, en numerosas ocasiones, ese efecto derogatorio de la ley posterior que regula integralmente un tema. As(cid:237), la Corte Suprema -Sala Plena-en mœltiples pronunciamientos reiter(cid:243) que el ejercicio de la facultad legislativa consistente en expedir c(cid:243)digos, estatutos orgÆnicos o reg(cid:237)menes legales integrales implica la derogaci(cid:243)n de las normas incorporadas a Østos para integrar un solo cuerpo normativo, tesis que ha sido plenamente aceptada por esta Corte Constitucional. Ahora bien, en este caso, la norma previa acusada no consagra ningœn rØgimen especial, por lo cual debe entenderse derogada por el sistema integral posterior de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha entendido esta pensional por la pensi(cid:243)n de sobrevivientes tanto en el rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida20 como en el de ahorro individual21, y seæal(cid:243) que esta prestaci(cid:243)n se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino tambiØn en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintisØis (26) semanas, en Øse momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintisØis (26) semanas del aæo inmediatamente anterior. La Ley 100 de 1993, en su art(cid:237)culo 46 modificado por el art(cid:237)culo 12 de la Ley 797

de 200322, determin(cid:243) que los beneficiarios del causante tendrÆn derecho a la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) œltimos aæos inmediatamente anteriores al fallecimiento, as(cid:237): “ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSI(cid:211)N DE SOBREVIVIENTES. TendrÆn derecho a la pensi(cid:243)n de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo comœn que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando Øste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres œltimos aæos inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:23” De no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensi(cid:243)n