CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2014-01867-01(2326-17)

PRESTACIONES SOCIALES - Empleados públicos territoriales vinculados a Empresas Sociales del Estado / JORNADA LABORAL – Trabajo suplementario / TRABAJO SUPLEMENTARIO - No se evidencia ninguna prueba que deje en evidencia que no se le reconoció algún compensatorio al que tuviera derecho / HORAS EXTRAS – No le asiste derecho [L]a Sección Segunda de esta Corporación ha sido pacífica en determinar que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial vinculados a una Empresa Social del Estado está reglamentada por el Decreto 1042 de 1978, por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 que hicieron extensivas las normas relativas al «régimen de administración de personal» contenido en éste y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, a excepción de los que se encuentren bajo el supuesto del artículo 2 de la Ley 269 de 1996, esto es, los que desempeñen más de un empleo en el campo de la salud quienes estarán bajo el imperio de esa Ley. el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario puesto que tiene lugar por fuera de la jornada ordinaria y tiene un recargo propio y diferente del que las normas consagran para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles. teniendo en cuenta que según los cuadros de turnos para los años 2011 a 2014, hubo anualidades en que no cumplió con las horas requeridas y otros en que generó horas exceso, al consolidar las mismas el profesional obtuvo como resultado que no se generaron compensatorios adicionales que se le debieran

otorgar. En ese sentido, no se evidencia ninguna prueba aportada por el demandante que permita llegar a la certeza de que la E.S.E METROSALUD no le reconoció algún compensatorio al que tuviera derecho de tal manera que sobre este punto la decisión judicial cuestionada también será confirmada. En este escenario, a diferencia de lo manifestado por el Ministerio Público la Sala considera que no había lugar a decretar pruebas adicionales a las que constan en el proceso, pues la carga de demostrar los hechos que fundamentan sus requerimientos le corresponde es al demandante - quien solicita el reconocimiento de unos compensatorios a los que dice tiene derecho, pero que no resultaron acreditadosde tal manera que si no cumplió con la misma no le corresponde al juez de conocimiento asumirla.

FUENTE FORMAL: Decreto 1042 de 1978 / Ley 27 de 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01867-01(2326-17)

Actor: RODRIGO ALBERTO TOBÓN ARROYAVE

Demandado: E.S.E. METROSALUD

Referencia: RECONOCIMIENTO, PAGO Y REAJUSTE DE TRABAJO

SUPLEMENTARIO.

Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor RODRIGO ALBERTO TOBÓN ARROYAVE, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la E.S.E METROSALUD, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:

1.1. Pretensiones1 (i). La nulidad de la comunicación del 4 de marzo de 2014 y del acto ficto o presunto negativo mediante los cuales se le negó el reconocimiento y pago unos conceptos de carácter laboral. (ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: • Reconocer y pagar el reajuste del 100% por los días domingos y festivos efectivamente laborados y cancelados por un valor inferior al que señala la ley; el valor correspondiente a los compensatorios por la totalidad de dominicales y festivos trabajados; las horas extras por trabajar jornadas superiores a 44 horas semanales y el trabajo nocturno, dominical y festivo sobre una jornada de 44 horas y/o 220 al mes. • Reajustar los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, teniendo en cuenta los anteriores conceptos, desde que se le adeuda la obligación y hacia el futuro. • Por modificarse la base salarial, reajustar el valor de los aportes al sistema de seguridad social durante los mismos periodos señalados anteriormente. 1 Folios 32 a 33 del expediente. • Indexar las sumas reclamados en razón a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. • Reajustar los conceptos que se ordenen reconocer en la forma prevista en

los artículos 187 a 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011. (iii). Condenar en costas y agencias en derecho. 1.2. Fundamentos fácticos2 La parte demandante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). Ha estado vinculado como servidor público a la Empresa Social del Estado – E.S.E. METROSALUD, desde el 3 de diciembre de 1991, en el cargo de médico general de tiempo completo. (ii). El sistema de jornada de trabajo que se aplica en la E.S.E. METROSALUD, es el de rotación de turno de 12 horas porque al ser un servicio de salud se presta las 24 horas del día, lo cual implica que de manera habitual y permanente trabaja durante dominicales, festivos, jornadas nocturnas y horas extras. (iii). La jornada de trabajo en el sector salud es de 44 horas semanales, sin embargo, ha trabajado más de ese tiempo. (iv). La asignación básica mensual devengada por su labor de $3.650.944 para el año 2010, $4.124.698 en el 2011, $4.322.684 para el 2012 y $4.463.172 en el 2013. (v). En los salarios devengados no se ha liquidado en debida forma los dominicales y festivos, compensatorios, horas extras y el trabajo nocturno, en consecuencia, tampoco ha pagado en debida forma las prestaciones sociales causadas. (vi). El 22 de enero de 2014, solicitó a la E.S.E. METROSALUD el reconocimiento y pago del reajuste por los domingos y festivos laborados, los compensatorios, las horas extras y el trabajo ordinario nocturno sobre una jornada de 44 horas semanales, en consecuencia, el reajuste de los aportes a seguridad social y la

respectiva indexación de los valores que resultaran a su favor. 2 Folios 33 a 36 del expediente. (vii). Mediante comunicación del 4 de marzo de 2014, la E.S.E METROSALUD respondió que desde el 1 de enero de 2014 efectuó el reajuste del valor hora de la asignación mensual y que no debe ningún valor al demandante por concepto de horas extras y compensatorios porque los viene pagando según los turnos reportados. 1.3.Normas violadas y concepto de violación3 En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 25 y 53 de la Constitución Política De orden legal: artículo 195 de la Ley 100 de 1993, 30 de la Ley 10 de 1990 y 33 y 39 del Decreto 1042 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación el apoderado del demandante precisó que las empresas públicas del Estado fueron creadas por la Ley 100 de 1993 como una categoría especial de entidad descentralizada y el artículo 195 determinó las características que rigen al personal vinculado a ellas así: «5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990 […] a los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley». De acuerdo con lo anterior, afirmó que al señor RODRIGO ALBERTO TOBÓN

ARROYAVE le es aplicable el régimen propio de los empleados púbicos del orden nacional, el cual E.S.E. METROSALUD se rehúsa a aplicar. En ese sentido, señaló que la E.S.E METROSALUD transgredió lo dispuesto en los artículos 33 y 39 del Decreto 1042 de 1978 al imponer jornadas de trabajo superiores a 44 horas semanales, sin reconocer la remuneración legal correspondiente y absteniéndose de liquidar o pagar las labores realizadas habitual y permanentemente en días dominicales y festivos, así como los compensatorios. 3 Folios 36 a 40 del expediente. Congruente con lo expuesto, advirtió que según los comprobantes de pago aportados está acreditado que la demandada obtiene el valor hora sobre una jornada de 48 horas semanales y/o 240 horas al mes, desconociendo la normatividad vigente y pertinente en el asunto de conformidad con la cual la jornada ordinaria de trabajo en el sector público es de 44 horas semana y/o 220 al mes. En esa línea de ideas, manifestó que el Consejo de Estado ha reiterado en su jurisprudencia la forma correcta en que se debe liquidar y cancelar los dominicales y festivos, así, en sentencia del 23 de octubre de 1997, expediente 14.304, consejera de Estado Dolly Pedraza Arenas indicó que: «[…]la Sala se acoge, para suplir el vacío jurídico que se presenta respecto de la normatividad rectora de esta materia, a las previsiones del Decreto 1042 de 1978, artículo 39, regla jurídica de cuyo tenor se infiere, que el reconocimiento

del trabajo que se cumpla “ordinariamente” en dominicales y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y adicionalmente el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Así pues, el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si o se otorga tal descanso compensatorio así: a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas) b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descasará (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor) d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior.»

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La E.S.E METROSALUD4 se opuso a las pretensiones del medio de control pues aseguró que le ha pagado al demandante todos los conceptos que ha devengado por su trabajo.

A propósito, manifestó que revisada la hoja de vida del señor RODRIGO ALBERTO TOBÓN ARROYAVE, se observó que mediante Resolución Nro. 113 4 Folios 85 a 94 del expediente. del 15 de febrero de 1991 fue nombrado médico rural de la Unidad Hospitalaria de

Santa Cruz, cargo que empezó a desempeñar a partir del 27 de febrero de 2991. Luego, por Resolución Nro. 1280 del 28 de noviembre de 1991, se le aceptó la renuncia a partir del 2 de diciembre de 1991 y fue nombrado médico general de tiempo completo en la Unidad Hospitalaria de Castilla, el cual inició a ejercer el 3 de diciembre de 1991. En el año 1995, fue nombrado en periodo de prueba por medio de la Resolución 948 del 19 de septiembre de 1995, el cual empezó a desempeñar el 10 de octubre de 1995 y en la actualidad presta sus servicios como médico general en la Unidad Hospitalaria de San Antonio de Prado perteneciente a METROSALUD y está inscrito en carrera administrativa. De igual forma indicó que, en el 2014 reajustó con retroactividad los últimos tres años el valor del básico hora, al adecuar la jornada a 7.333, motivo por el cual el salario básico mensual es superior a los señalados por el demandante. Aclaró que según el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, la remuneración de los dominicales y festivos en trabajo habitual y permanente equivale a un valor triple, esto es, el doble del día de trabajo y un descanso compensatorio incluido en el pago de la nómina o dependiendo del caso, si no se descansa (compensatorio) será el pago del doble del día de trabajo y adicionalmente la remuneración en dinero de ese descanso compensatorio. En esa línea de ideas, explicó que en el pago de la nómina se incluye la remuneración del dominical o festivo cualquiera que sea la jornada establecida,

que para el caso del personal administrativo que no trabaja por el sistema de turnos se entiende que, al cumplir la jornada laboral - de lunes a sábado o de lunes a viernes - tácitamente el pago dominical o el festivo no laborado corresponde al descanso obligatorio y, cuando es festivo la jornada máxima se disminuye en la proporción correspondiente. Según lo anterior, aseguró que el demandante laboraba bajo el sistema de cuadro de turnos, es decir, que podía completar su jornada laboral semanal, en dominical o festivo de tal manera que se le pagó de la siguiente manera: «1. La jornada laboral quincenal, en la cual quedó incluido el pago del descanso (dominical y/o festivo), 2. Los recargos por haber laborado el día dominical y/o festivo, 3. Dentro de los respectivos cuadros de turno quincenales, quedaron incluidos los descansos compensatorios correspondientes, que disfrutó el servidor». Advirtió que el demandante aportó algunos comprobantes de pago de la forma en que se le reconocieron los dominicales y festivos, sin embargo, no aportó el soporte con los cuadros de turnos correspondientes a fin de verificar cómo se realizó la liquidación. Expresó que al demandante no se le adeudan horas extras, toda vez que, de un lado, por su nivel salarial, el tiempo que excede la jornada laboral se debe compensar en tiempo, no en dinero, y de otro lado, no cumplió con la jornada adicional o suplementaria de acuerdo con lo señalado en el informe técnico contratado para ese propósito. Formuló como excepciones las de (i) cumplimiento de los deberes constitucionales

y legales de METROSALUD, y consecuente inexistencia de obligaciones salariales, prestacionales y derivadas de la seguridad social, por las razones que sustentaron la contestación, (ii) falta de causa para pedir, porque el acto administrativo es legal y no se configura ninguna de las causales de nulidad y restablecimiento del derecho señaladas en el artículo 138 del CPACA y (iii) prescripción, en el entendido que presentó la reclamación del reajuste salarial el 22 de enero de 2014 y la respuesta se suscribió el 10 de marzo de 2014, en consecuencia, en el evento de ordenarse algún reconocimiento, se debería declarar la prescripción de cualquier derecho causado antes del 22 de enero de 2011 de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y (iv) falta de competencia, toda vez que por la cuantía la demanda, que no supera los 50 salarios mínimos legales vigentes, deber ser conocida por los jueces administrativos y no por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

3. AUDIENCIA INICIAL Mediante auto del 10 de noviembre de 20155, el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió (i) declarar saneado el proceso y no probadas las excepciones de prescripción, porque el demandante aún sigue laborando en la entidad demandada de tal manera que no se puede deprecar una prescripción total de los derechos reclamados, y de falta de competencia, por cuanto la cuantía fue estimada en $32.224.742, lo cual supera los 50 s.m.l.m.v., (ii) fijar el litigio en los siguientes términos: «[…] determinar la legalidad del acto administrativo en virtud de los cuales se

negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. Para el efecto, la Sala deberá efectuar un análisis en cuanto a las 5 Folios 144 a 146 del expediente. normas aplicables al caso concreto a fin de establecer si el actor tiene derecho a lo solicitado […]»6. Asimismo, decidió (iii) decretar pruebas y (iv) citar a audiencia de pruebas.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 28 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia7 profirió sentencia de primera instancia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor RODRIGO ALBERTO TOBÓN ARROYAVE y se abstuvo de condenar en costas a la demandada, porque no se probó su causación, ni conducta procesal que lo justificara.

Como fundamento de la decisión expuso lo siguiente: (i). Al demandante le es aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo que respecta a la jornada de trabajo, por su calidad de empleado público, la naturaleza del servicio que presta y la entidad donde se desempeña como médico general de tiempo completo. (ii). A través de la Resolución No. 818 del 26 de junio de 2014, el Gerente de la E.S.E. METROSALUD ordenó el reajuste del valor básico de la hora a los empleados públicos de esa entidad, adecuando su liquidación a los términos del Decreto 1042 de 1978 a partir de los años 2011 y siguientes, situación que fue aceptada por el demandante y que fue efectivamente llevada a cabo de acuerdo con la certificación expedida por la E.S.E METROSALUD el 3 de julio de 2015 en

la que consta que al señor RODRIGO ALBERTO TOBÓN ARROYAVE, le fue reajustado el salario conforme la Resolución citada, el cual incluyó prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, reconocidos a través de los pagos No. 12 del 30 de junio de 2014 y No. 24 del 30 de diciembre de 2014, como se evidencia en folio 135 del expediente, motivo por el cual respecto de dicha pretensión no realizaría pronunciamiento alguno. (iii). Tratándose el sub examine de la jornada de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, 66 horas semanales, toda labor realizada en exceso constituye trabajo suplementario o de horas extras que debe ser remunerado con pagos adicionales al salario reconocido por trabajo ordinario y 6 Folios 144 a 145 del expediente. 7 Folios 211 a 225 del expediente. con los recargos que la ley determina. (iv). Pese a dicha claridad, advirtió que los elementos probatorios allegados al plenario no son suficientes para demostrar el pago de las horas extras al demandante, puesto que si bien existe una planilla de turnos sobre la cual se podría evidenciar la existencia de horas extras, dicha información no demuestra si una vez causadas, las mismas no fueron canceladas, por cuanto de los comprobantes de pago efectuados no hay certeza acerca de los periodos pagados y bajo dicha circunstancia no es posible efectuar reconocimiento alguno, razón por la cual negaría dicha pretensión. (v). Por otra parte, indicó que los comprobantes visibles en folios 23, 24 y 25 del

expediente sí tienen establecidos los periodos cancelados, motivo por el cual en relación con los mismos analizaría la ocurrencia o no de horas extras. (vi). En ese sentido, explicó que del 1 al 15 de enero de 2012, al demandante se le pagó la suma de $1.530.913, y analizado el cuadro de turnos en folios 152 a 188 del proceso se evidenció que laboró un total de 40 horas la primera semana y de 48 horas la segunda semana; respecto del periodo del 16 al 31 de enero de 2012, le fue pagada la suma de $1.490.989, y revisado el cuadro de turnos se tiene que trabajó 40 horas la primera semana y 56 horas la siguiente, y por último, en el periodo del 1 al 15 de marzo de 2012 , se le pagó el valor de $1.432.078 y trabajó según el cuadro de turnos, la primera semana 56 horas y la segunda 40 horas. (vii). De acuerdo con lo expuesto, sostuvo que no existe fundamento alguno para reconocer las horas extras deprecadas porque la norma autorizó jornadas de máximo de 66 horas semanales para el caso de las personas que prestan servicios de salud, sin embargo, el señor RODRIGO ALBERTO TOBÓN ARROYAVE, para los periodos debidamente certificados, demostró que laboró menos de esas horas. (viii). Sobre el reconocimiento del trabajo en días dominicales y festivos, sostuvo que de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y la posición del Consejo de Estado, la forma de realizar su pago es la remuneración ordinaria del domingo y/o festivo, un recargo adicional del 100%, más el disfrute del descanso

compensatorio. (ix). En esos términos, manifestó que sólo a través de los comprobantes allegados al plenario con los periodos determinados puede establecerse que efectivamente los domingos y festivos laborados por el demandante fueron liquidados según la normatividad y la jurisprudencia del alto tribunal contencioso administrativo. Precisó que de los comprobantes de pago allegados con periodos determinados, visibles en folios 23, 24 y 25, analizados de manera conjunta con los cuadros de turnos, observó que de forma general al demandante se le pagaba un número superior de horas al certificado en la planilla de turnos, sobre lo cual consideró que la liquidación se realizó según el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, sin que se evidenciaran elementos adicionales en el plenario que desvirtuaran esa situación. (x). Sobre los compensatorios deprecados, relacionados con los domingos y festivos laborados, los cuales el demandante alegó que no se le otorgaron, expresó que según los elementos materiales probatorios aportados tampoco era posible tomar una decisión al respecto, toda vez que no se tiene certeza de qué compensatorios fueron concedidos o si los mismos fueron o no pagados, por consiguiente, tampoco había lugar a acceder a ellos. En conclusión, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto el demandante no precisó ni acreditó el tiempo adicional pretendido, así como el tiempo laborado y no cancelado los días dominicales y festivos solicitados en el medio de control.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante8, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, pues reiteró que no se le reconocieron los compensatorios por la totalidad de los

dominicales y festivos que laboró lo cual se puede concluir del informe aportado por la parte demandada en el que el señor Gustavo López Rendón, especialista en nómina, en uno de sus apartes dijo lo siguiente: «no es posible incluir un compensatorio adicional por cada dominical o festivo laborado, en un día de turno, pues si ello(sic) así, en cada quincena (o semana) se estaría realizando una o más jornadas menos de trabajo». De igual forma, resaltó que según los cuadros de turno y/o informe técnico que consta en el expediente se muestra claramente que hay semanas en que labora jornadas por encima de las 44 horas, lo cual constituye trabajo suplementario y por tal motivo debe ser remunerado conforme lo determina la ley. Asimismo, advirtió que con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de 8 Folios 198 a 201 del expediente. Estado, específicamente la sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015, en el radicado 25000-23-25-000-2010-00725-01, «no podía tomarse como factor válido para calcular el valor de la hora una jornada de 240 horas mensuales, sino una de 190, a efectos de liquidar el pago del trabajo suplementario por recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos», de acuerdo con lo cual requirió que se ordenara reajustar el trabajo en jornada ordinaria nocturna y en dominicales y festivos tomando como base para calcular el valor hora el equivalente a 190 horas mensuales. Teniendo en cuenta lo anterior, pidió que se reajustaran los salarios, vacaciones y demás prestaciones sociales legales y extralegales considerando en la base

salarial los valores reconocidos y de igual manera que se reajustaran los aportes al sistema de seguridad social los cuales se vieron disminuidos por la errónea liquidación de los citados derechos laborales.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante9 no se pronunció en esta instancia procesal. 6.2. La E.S.E METROSALUD10 ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, relacionados con que liquidó de forma correcta los emolumentos pretendidos de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1042 de

1978.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación11 presentó informe en el que solicitó que se revocara parcialmente la sentencia impugnada en cuanto al tema de los compensatorios, porque en efecto se advirtió que no fueron reconocidos según el informe del especialista en nómina y que en todo caso de considerarse procedente, se dictara auto de oficio ordenando pruebas que lograran precisar los pagos realizados a qué horas y días correspondían y si hubo o no disfrute de días compensatorios.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia 9 De acuerdo con el informe secretarial visible en folio 241 del expediente. 10 Folios 198 a 199 del expediente. 11 Folios 234 a 240 del expediente.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en

caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo presentó recurso de apelación la parte demandante, la Sala de Subsección se limitará a resolver sobre los motivos que sustentaron su inconformidad.

2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si ¿el señor RODRIGO ALBERTO TOBÓN ARROYAVE tiene derecho al reconocimiento y pago de días dominicales y festivos, compensatorios, horas extras y en consecuencia al reajuste de la liquidación de los aportes a seguridad social?

Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial, (ii) régimen aplicable a los empleados públicos territoriales vinculados a Empresas Sociales del Estado tratándose de su jornada laboral. y (iii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Régimen aplicable a los empleados públicos territoriales vinculados a Empresas Sociales del Estado tratándose de su jornada laboral.

La jurisprudencia12 de la Sección Segunda13 de esta Corporación ha sido pacífica en determinar que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial vinculados a una Empresa Social del Estado está reglamentada por el Decreto 1042 de 1978, por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05)

Demandante: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín.

13 A propósito consultar el fallo reciente de esta Subsección del Consejo de Estado , proferido en el expediente radicado número 66001-23-31-000-2012-00065-01(3706-14). el artículo 87 de la Ley 443 de 199814 que hicieron extensivas las normas relativas al «régimen de administración de personal» contenido en éste y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, a excepción de los que se encuentren bajo el supuesto del artículo 2 de la Ley 269 de 199615, esto es, los que desempeñen más de un empleo en el campo de la salud quienes estarán bajo el imperio de esa Ley. Así las cosas, se tiene que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, sobre la jornada de trabajo determinó: «De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras» Tratándose del recargo nocturno, el artículo 35 ibidem, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Por su parte, en lo relacionado con los días de trabajo en días de descanso obligatorio, los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978, reglamentaron la materia en los siguientes términos: «ARTÍCULO 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. del 1.° de marzo de 2012. Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). Bogotá D.C. 27 de agosto de 2012.

15 «Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público» naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso co