CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2014-01888-01(0620-17)-2017

RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES NACIONALES Y NACIONALIZADOS Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial. Es así como nos debemos remitir a las normas que se encontraban vigentes a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989 que fue el 29 de diciembre de 1989, entre las que se encuentra la Ley 33 de 1985 la que al no contener distinción en cuanto a los funcionarios a quienes se dirige, se ha entendido que le es aplicable a todos los niveles, pues con la misma lo que se pretendió fue unificar los regímenes existentes a la época y así crear un régimen pensional del que se beneficiaran los empleados oficiales de todos los órdenes, por lo tanto la misma le es aplicable a los docentes de conformidad con el art. 15 de la Ley 91 de 1989. RÉGIMEN ESPECIAL PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DE DOCENTERequisitos Conforme a lo dispuesto en el Decreto 224 de 1972 que contiene el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos sin cumplir con los requisitos para percibir pensión de jubilación, consagra el derecho a la pensión

post mortem pero sólo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para el cónyuge y los hijos menores, el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DE DOCENTE AFILIADO AL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIOReconocimiento / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – No aplicación Habida cuenta de que la aplicación de la referida norma [ Decreto 758 de 1990 – artículo 1 ] delimita su campo de acción a trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS, a los afiliados obligatorios a dicha entidad o en forma excepcional a los servidores públicos que durante su vinculación estuvieron afiliados al ISS, no es procedente aplicar en forma extensiva dicha norma a los demandantes en orden a hacerlos beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en ella contemplada, pues no se encuentran en ninguno de estos supuestos fácticos. Lo anterior por cuanto dentro del plenario no se acreditó que la señora Marta Luz Loaiza de Duque en su calidad de docente hubiera estado afiliado al ISS para el riesgo de pensiones, no siendo posible aplicar en forma extensiva esta norma, puesto que la misma es clara al indicar sus beneficiarios, dentro de los cuales no se halla la causante por

haberse desempeñado como docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien no efectuó cotizaciones al ISS para efectos pensionales FUENTE FORMAL : LEY 43 DE 1975 / LEY 91 DE 1989 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / DECRETO 1045 DE 1978 / LEY 91 DE 1989 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 224 DE 1972ARTÍCULO 7 / DECRETO 758 DE 1990 – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01888-01(0620-17) Actor: MARÍA DEL PILAR GÓMEZ LOAIZA Y SERGIO DE JESÚS DUQUE

MORENO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho –Ley 1437 de 2011 - Segunda instancia Tema: Pensión de sobrevivientes cuyo causante laboró como docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el cónyuge y la hija pretenden la

aplicación del Decreto 758 de 1990 por ser más favorable que el régimen especial. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 4 de noviembre de 2016, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, negó las pretensiones de la demanda formulada por María del Pilar Gómez Loaiza y Sergio de Jesús Duque contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Antioquia.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora María del Pilar Gómez Loaiza y el señor Sergio de Jesús Duque Moreno a través de apoderado en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, solicitaron la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resoluciones 91621 del 12 de agosto de 2013 y 3691 del 29 de enero de 2014 proferidas por la Dirección de Gestión y Apoyo Administrativo de la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, por las cuales se niega el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de Sergio de Jesús Duque Moreno y María del Pilar Gómez Loaiza en su calidad de cónyuge e hija de la señora Marta Luz Loaiza Duque.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitaron que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Antioquia reconocer y pagar a favor de los demandantes una pensión de sobrevivientes a partir de la muerte de la señora Marta Luz

Loaiza Duque. Se condene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Antioquia a reconocer y pagar a la señora María del Pilar Gómez Loaiza “la suma de ciento cuarenta y dos millones quinientos cuarenta y nueve mil trescientos cincuenta y siete pesos moneda corriente ($142.549.357.oo) equivalente al 100% de la pensión desde el 29 de enero de 1991 hasta el 20 de febrero de 2010, ya que en su favor opera la suspensión de la prescripción y el 50% de la pensión desde el 21 de febrero de 2010 al 24 de febrero de 2014; y en favor del señor Duque Moreno el 50% de la misma desde el 21 de febrero de 2010 al 24 de abril de 2014 y el 100% de la misma desde el 25 de abril de 2014 y hasta que se haga efectivo el pago de la prestación…”. Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar en forma indexada las mesadas adeudadas, los intereses de mora, como en costas y agencias en derecho, y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 del CPACA. 1.2. Los hechos de la demanda se resumen así: La señora Marta Luz Loaiza Duque laboró al servicio de la docencia en el Departamento de Antioquia desde el 30 de abril de 1974 hasta el 28 de enero de 1991, fecha en la que falleció. El señor Sergio de Jesús Duque contrajo matrimonio con la señora Marta Luz Loaiza de

Duque el 22 de marzo de 1975 con quien convivió hasta la fecha de su muerte. Fruto de una relación extramatrimonial entre la causante y el señor Álvaro Gómez Rodríguez nació María del Pilar Gómez Loaiza el 24 de abril de 1989, quien a la fecha del fallecimiento de su madre contaba con 1 año y 9 meses de edad, luego inició sus estudios de básica primaria y secundaria, posteriormente en la Universidad Luís Amigó donde se graduó como abogada el 4 de septiembre de 2012. El 20 de febrero de 2013 los demandantes radicaron ante la oficina del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de hija y cónyuge supérstite de la causante, la que fue resuelta en forma negativa a través de las Resoluciones 91621 del 12 de agosto de 2013 y 3691 del 29 de enero de 2014. 1.3 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Arts. 13 y 53 de la CP. Art. 1º de la Ley 33 de 1973. Ley 12 de 1975 art. 1º. Art. 5º de la ley 44 de 1980. Art. 1º de la Ley 33 de 1985. Art. 3º de la Ley 71 de 1988. Decreto 224 de 1972 art. 7º. Arts. 6º y 25 del Decreto 758 de 1990 Acuerdo 049 de 1990 Al explicar el concepto de violación se sostuvo que:

Consideró que los demandantes tienen derecho a la pensión de sobrevivientes de su esposa y madre en igualdad de condiciones, ya que existe abundante jurisprudencia que ha reconocido para los beneficiarios el derecho a la pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de la condición más favorable al trabajador, dando aplicación al Acuerdo 049 de 1990 por vía de excepción de la norma vigente al momento de los hechos, como son el Decreto 224 de 1972 y Ley 12 de 1975. Transcribió los arts. 7º del Decreto 224 de 1972, 1º de la Ley 33 de 1973, 1º de la Ley 12 de 1975, 5º de la ley 44 de 1980, 1º de la Ley 33 de 1985, 3º de la Ley 71 de 1988, 6º y 25 del Decreto 758 de 1990, con fundamento en los cuales consideró que el legislador pensó en la protección de la familia del trabajador que falleciera y aportaba para el sustento de la familia, en algunas de ellas de manera tímida pero en otras más extensiva, previendo en el art. 53 de la CP. el derecho a la seguridad social integral. Precisó que el problema jurídico a resolver en el presente proceso es decidir si le es aplicable a los demandantes el Decreto 758 de 1990 por el cual se aprueba el Acuerdo No. 049 de 1990 o si por el contrario su derecho se halla gobernado por el art. 7º del Decreto 224 de 1972 que regula el sistema pensional exceptuado de los docentes vinculados al sector público. La anterior discusión se plantea a efectos de que se de aplicación al principio de la

condición más favorable al trabajador previsto en el art. 53 de la C.P., según la cual, en el caso de que dos normas se encuentran vigentes se debe dar aplicación a la más favorable en aras de garantizar los derechos del trabajador o sus beneficiarios, esto por cuanto los docentes del sector público gozan de un régimen especial, como es la Ley 91 de 1989, la Ley 100 de 1993 y Ley 812 de 2003, normas que prevén los requisitos más gravosos para obtener la pensión de sobrevivientes, en comparación con los dispuestos por el Decreto 758 de 1990, esto por cuanto, los primeros exigen 18 años de servicios mientras que la última tan sólo 150 semanas en los últimos 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 semanas en cualquier época con anterioridad al estado de invalidez. Es así que la norma que regula el régimen general en materia de pensión de sobrevivientes es más beneficiosa que la del régimen especial, así entonces el Decreto 224 de 1972 rompe con el principio general de derecho que señala que las normas especiales garantizan mejores condiciones al trabajador para obtener sus prestaciones sociales, por lo que de aplicarse al presente asunto el régimen especial, se vulneraría la condición más favorable al trabajador y los derechos a la igualdad y a la seguridad social. Sustentó su posición en sendos pronunciamientos emitidos por esta Corporación y la Corte Constitucional respecto al tema.

2. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Antioquia, se opusieron a las pretensiones de la demanda con base en

las razones que se resumen a continuación:

2.1. Departamento de Antioquia La entidad contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda1, argumentando lo siguiente: Adujo que los actos administrativos acusados se profirieron en nombre y representación de la Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los cuales se indica que la cónyuge fallecida era docente nacionalizada que prestó sus servicios como tal desde el 30 de abril de 1974 hasta el 28 de enero de 1991, fecha en que murió, por lo que al presente asunto le son aplicables las Leyes 91 de 1989 y 115 de 1994. En estas condiciones no es procedente aplicar la Ley 100 de 1993, puesto que la misma en su art. 270 excluye expresamente de su aplicación a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, situación que cambió a partir de la Ley 812 de 2003 momento desde el cual los docentes que se vinculen con posterioridad a su vigencia se rigen por el Sistema General de Seguridad Social, sin embargo para el caso de la causante, su situación y la de sus beneficiarios se debe resolver con fundamento en las Leyes 91 de 1989 y 115 de 1994. Así las cosas conforme a las Leyes 33 de 1973, Decreto 690 de 1974, Ley 12 de 1975, Decreto 1160 de 1989, Ley 44 de 1980 y Ley 71 de 1988 el derecho a la sustitución pensional se tiene cuando fallece un docente pensionado o un docente activo que ha cumplido con los requisitos para exigir la pensión de jubilación, vejez o invalidez, esto es,

55 años de edad y 20 años de servicios. A su vez de acuerdo con las Leyes 12 de 1975, 71 de 1988 y Decretos 1160 de 1989 y 3752 de 2003 hay lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes cuando el docente fallecido hubiere cumplido 20 años de servicios sin importar la edad, no obstante en el sub lite la causante acreditó 16 años, 8 meses y 29 días de servicios, lo cual no le da derecho a sus beneficiarios a acceder a la pensión pretendida. A su vez los Decretos 224 de 1972 y 3752 de 2003 previeron que tienen derecho a la pensión de sobrevivientes por espacio de 5 años los beneficiarios del afiliado que falleciera cumpliendo 18 años de servicios, sin importar la edad, requisito que tampoco se cumple en el sub examine, por lo que no es procedente reconocer la prestación con fundamento en esta normativa. Finalmente consideró que la entidad no es la llamada a responder por las pretensiones de la demanda, puesto que la pensión que hoy se reclama es de una docente nacionalizada la cual es competencia del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y pagada por la Fiduprevisora S.A., por lo que existe falta de legitimación en la causa por pasiva para el Departamento de Antioquia. Además propuso las excepciones de falta de 1 Fls. 59 a 63 legitimación en la causa por pasiva, legalidad del acto, cobro de lo no debido y prescripción. 2.2. Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio2 Citó los arts. 7º del Decreto 224 de 1972, 46, 49 y 270 de la Ley 100 de 1993, 46 de la

Ley 797 de 2003 y 7º del Decreto 224 de 1972, de los cuales concluyó que según el régimen prestacional de los docentes, sus beneficiarios, esto es, el cónyuge y los hijos menores, tienen derecho a la pensión post mortem, cuando el causante afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio contara con 18 años de servicios. Conforme a lo anterior, consideró que no hay lugar a acceder a la prestación reclamada por cuanto la docente Marta Luz Loaiza de Duque no contaba con 18 años de servicios al momento de su muerte pues se probó que sólo laboró 16 años, 8 meses y 29 días tiempo insuficiente para consolidar el derecho pensional pretendido. Finalmente propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimidad por pasiva e inexistencia de la obligación con fundamento en la ley.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, mediante sentencia del 4 de noviembre de 2016, resolvió negar las pretensiones de la demanda por las razones que se resumen a continuación3: En principio hizo un análisis de los hechos probados dentro del presente proceso, precisando que a la muerte de la señora Marta Luz Loaiza Valencia, ocurrida el 30 de enero de 1991, los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio tenían un régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, esto es, el Decreto 244 de 1972 art. 7º, requisitos que no cumplió la causante, puesto que se acreditó que aquella prestó sus servicios al magisterio por espacio de 16 años, 8 meses y

29 días, mientras que la norma prevé un tiempo de servicios de 18 años. Sin embargo, la parte actora pretende que en aplicación al principio de favorabilidad se analice su derecho con fundamento en el Decreto 758 de 1990, argumento que no es de recibo, por cuanto el mismo no es un régimen general como lo pretende hacer ver la demandante, sino que contiene un régimen especial para el ISS, esto es, para las prestaciones reconocidas por este instituto, puesto que con anterioridad a la Ley 100 de 2 Fls. 97 a 164 3 folios 171 a 175. 1993 el empleador asumía directamente el pago de la pensión de los trabajadores que cumplían los presupuestos del art. 260 del CST; resultando imposible comparar este régimen con el especial que regula al personal docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, dado que entre regímenes especiales no se puede predicar la favorabilidad e igualdad. Con fundamento en lo anterior negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

4. Fundamentos del recurso de apelación Los demandantes, señores María del Pilar Gómez Loaiza y Sergio de Jesús Duque, presentaron recurso de apelación en contra de la anterior decisión4, con fundamento en las razones que se resumen a continuación: Consideraron que no es posible entender que el Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo No. 049 de 1990 sea un régimen especial aplicable sólo para el ISS, puesto que dicha institución no solo afiliaba a sus funcionarios sino también a empleados del sector público y privado, siendo un régimen general de pensiones asumido luego por la Ley 100

de 1993, así entonces, si bien hoy en día el régimen general está contemplado en esta última disposición con anterioridad a ella estaba previsto en el Decreto 758 de 1990. Agregó que de una lectura del referido decreto se puede deducir que la norma pretende proteger la población urbana y rural, propende por la utilidad pública y el interés social, cuya finalidad fue unificar el régimen general de los seguros sociales obligatorios, amparando a la familia ante la muerte del trabajador; por lo tanto, los demandantes tienen derecho a la pensión de sobrevivientes contemplada en el Decreto 758 de 1990 en aras de garantizar el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad. La causante al haber laborado al servicio de la docencia por espacio de 16 años, 8 meses y 29 días tiene derecho a la prestación contemplada en el Decreto 758 de 1990 el que exige como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes 150 semanas cotizadas durante los 6 años anteriores a la fecha del deceso del trabajador o 300 semanas en cualquier época, norma que resulta más favorable con respecto a la norma especial aplicable a los docentes, esto es, el Decreto 224 de 1972, que exige 18 años de servicios. 4 Fls. 178 a 187 Citó sendos pronunciamientos emitidos por esta Corporación y la Corte Constitucional en relación con la aplicación del régimen general en casos en que el régimen especial resulte menos favorable, para sustentar sus argumentos.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto de 16 de mayo de 20175 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada guardó silencio. Y el Ministerio Público no emitió concepto fiscal.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conoce en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales administrativos.

2. Problema jurídico En el caso concreto la Sala debe precisar si los demandantes tienen derecho a que se les reconozca pensión de sobrevivientes de conformidad con el Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo No. 049 de 1990 teniendo en cuenta que el régimen especial aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contenido en el Decreto 224 de 1972 les resulta menos favorable.

3. De la normatividad aplicable al sub examine 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes La Ley 43 de diciembre 11 de 1975 “por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los Departamentos, el 5 Folio 201.

Distrito Especial de Bogotá, los Municipios, las Intendencias y Comisarías; se redistribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa”, ordenó que los docentes fueran nacionalizados, en virtud de la cual se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional del personal docente. La mentada disposición en su art. 15 señaló: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley...”. De conformidad con lo anterior, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad

territorial. Es así como nos debemos remitir a las normas que se encontraban vigentes a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989 que fue el 29 de diciembre de 1989, entre las que se encuentra la Ley 33 de 1985 la que al no contener distinción en cuanto a los funcionarios a quienes se dirige, se ha entendido que le es aplicable a todos los niveles, pues con la misma lo que se pretendió fue unificar los regímenes existentes a la época y así crear un régimen pensional del que se beneficiaran los empleados oficiales de todos los órdenes, por lo tanto la misma le es aplicable a los docentes de conformidad con el art. 15 de la Ley 91 de 1989. No obstante lo anterior, para las personas que como la causante señora Marta Luz Loaiza de Duque, no lograron concretar su derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento, el Decreto 224 de 1972 por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el ramo docente, en su artículo 7° previó la siguiente prestación: “Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga

nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” Si bien se ha afirmado en reiteradas ocasiones la inexistencia de un régimen especial en materia pensional para los docentes y la observancia de las reglas contenidas al respecto dentro de la Ley 91 de 1989 que remiten a la aplicación para los docentes nacionales y nacionalizados de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público, tal como se dejó arriba explicado, debe advertirse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando éste último no logró alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios. Así las cosas, conforme a lo dispuesto en el Decreto 224 de 1972 que contiene el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos sin cumplir con los requisitos para percibir pensión de jubilación, consagra el derecho a la pensión post mortem pero sólo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para el cónyuge y los hijos menores, el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la

derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 19736 . 6 Pues el Decreto 224 de 1972 preveía una limitante para esta pensión por cinco (5) años, limitante temporal que fue eliminado por el art. 1º de la Ley 33 de 1972. “ARTICULO 1o. Fallecido particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidación o vejez, o un empleado a trabajador del sector público, se este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. PARAGRAFO 1o. Los hijos menores del causante incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de el, tendrán derecho a recibir en concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al caso se aplicaran las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron aclararon. Si concurrieren cónyuges e hijos la mesada pensional se pagara, el 50% al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales. La cuota parte de la pensión de devenguen los beneficiarios acrecerá a la que perciben las demás cuando falte alguno de ellos o cuando el cónyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida marital. PARAGRAFO 2o. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, obtengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley” (negrillas de la Sala).

3.2. De la normatividad contenida en el Decreto 758 de 1990 aprobatoria del Acuerdo No. 049 de 1990. La ley 90 del 26 de diciembre de 1946, estableció el Seguro Social Obligatorio y creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. A su vez, el Decreto 433 de 27 de marzo de 1971 reorganizó el Instituto y precisó en su artículo 2º quienes estarían sujetas al Seguro Social Obligatorio. Ahora en relación con los riegos de invalidez, vejez y muerte el Decreto 3041 de 1966 por medio del cual se reglamentó el Seguro Social de Invalidez, Vejez y Muerte, delimitó en su artículo 1º quiénes estaban sujetos a la norma, así: “ARTICULO 1o. Estarán sujetos al Seguro Social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez; a. Los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento; b. Los trabajadores que presten servicios a entidades empresas de derecho público semioficiales o descentralizadas cuando no estén excluidos por disposición legal expresa; c. Los trabajadores que mediante, contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público, en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de los cuales sean accionistas o copartícipes;

d. Los trabajadores que presten servicios a un sindicato para la ejecución de un contrato sindical, caso en el cuál la entidad profesional se entiende patrono de los trabajadores. PARAGRAFO. Para los trabajadores independientes, los de servicio doméstico, los trabajadores a domicilio y los trabajadores agrícolas de empresas no mecanizadas se hará efectiva la obligación al Seguro en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los mencionados riesgos, cuando se adopten los reglamentos que determinen la forma de protección y las modalidades tanto de las prestaciones, como financiación y de administración del seguros, que correspondan a las condiciones laborales, económicas y sociales de las citadas categorías de trabajadores.” Por su parte en el artículo 20 previó lo siguiente: “Artículo 20. Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5, para el derecho a pensión de invalidez; b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento”. Por su parte del literal b) del artículo 5º del mencionado dec