CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2014-02127-01(2145-15)-2017

TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTOInexistencia de certeza de la fecha de notificación del acto administrativo En los casos en donde no se pueda identificar la fecha a partir de la cual empieza a contar el término de caducidad o exista incertidumbre para determinarla, no deberá rechazarse de plano la demanda; por el contrario, el juez tendrá que admitirla y darle trámite para que con las pruebas recaudadas en el trámite del proceso, evalúe si operó o no la caducidad del medio de control (…) Observa la Sala que en el sub examine, con base en las pruebas recaudadas, no es posible saber exactamente desde cuándo se debe contar el término de caducidad; sin embargo, sí es posible determinar que el acto administrativo contenido en el Oficio número 1070 0000004 del 2 de enero de 2014, fue enviado por correo certificado a la dirección aportada por la apoderada de la demandante, la cual no era la forma de notificación procedente para un acto administrativo definitivo de carácter particular. Además de lo anterior, se debe tener en cuenta que la parte demandante ha alegado reiteradamente a la entidad su indebida notificación, pues le solicitó en distintas oportunidades que le enviara la citación para realizar la notificación personal, no obstante, esta se negó a hacerlo.En el mismo sentido, en la petición del 23 de mayo de 2014, con la que pidió que se le notifique personalmente el Oficio 1070-0000004 (visible en el folio 111), la demandante expresó que «nunca fue entregada notificación o comunicación alguna dando

respuesta a mi petición o citándome y menos a mi representada», lo que descarta la existencia de una notificación por conducta concluyente; pues conforme al artículo 72 del CPACA, antes citado «no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales». En conclusión, en el presente asunto, al no existir certeza de la fecha en la que comenzó a contar el término de caducidad del medio de control, se procederá a revocar el auto recurrido y, en su lugar, se ordenará al tribunal que proceda a proveer sobre la admisibilidad de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 169

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-02127-01(2145-15)

Actor: NURY MALLERLY GALLEGO CHALARCA

Demandado: INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍNINDER Asunto: Apelación auto Procede la Sala a resolver el recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, contra el auto del 6 de marzo de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Nury Mallerly Gallego Chalarca, al

considerar que había operado el fenómeno de caducidad.

1. Antecedentes

1.1. Demanda 1.1.1. Pretensiones La señora Nury Mallerly Gallego Chalarca pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución número 6744 del 20 de diciembre de 2013, expedido por el Instituto de Deportes y Recreación (INDER) de la ciudad de Medellín, por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales de un contrato laboral. Sin embargo, tal y como lo precisó el tribunal, la resolución mencionada (6744 del 20 de diciembre de 2013 – folio 106), corresponde al número de radicado del derecho de petición mediante el cual solicitó el reconocimiento de sus derechos laborales, por lo que en realidad el acto administrativo a demandar es el Oficio 1070 0000004 del 2 de enero de 2014 (folio 104). A título de restablecimiento, solicita: que se reconozca la existencia de la relación laboral entre ella y la entidad demandada, se ordenen los respectivos pagos laborales, se declare que la entidad demandada se encuentra en mora en el pago de estos y que se le reembolsen los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social y la retención en la fuente efectuadas. 1.2. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del auto de 6 de marzo de 2015, decidió rechazar la demanda por considerar que había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control. Manifestó que en el caso objeto de estudio, se demanda la nulidad de la Resolución número 6744 del 20 de diciembre de 2013, la

que en realidad corresponde a un derecho de petición al que se le dio respuesta en el Oficio núm. 1070 0000004 del 20 de enero de 2014, mediante el cual se negó lo solicitado. El acto fue enviado por correo certificado y este fue recibido por el señor José Gómez. Si bien es cierto, la actora menciona dos fechas en la que tuvo conocimiento del acto demandado, estas son el 23 de mayo de 2014 y el 4 de junio de 2014, la Sala tuvo en cuenta esta última para determinar el conteo de la caducidad. Igualmente, dijo que en principio, el 5 de octubre de 2014, operaría la caducidad; sin embargo, el 23 de septiembre del mismo año presentó solicitud de conciliación extrajudicial que suspendió el término de caducidad hasta por 13 días. La audiencia de conciliación se celebró el 28 de octubre de 2014, fecha para la cual, sumados los 13 días que restaban para vencer el tiempo para acudir ante la jurisdicción, le daba un plazo máximo para evitar la caducidad hasta el 10 de noviembre de 2014, pero la demanda fue interpuesta el 20 de noviembre, por tal razón, declaró la caducidad del medio de control (ff. 163 al 165). 1.3. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación indicando que no puede alegarse la caducidad cuando no existe certeza del momento en que se configuró su nacimiento a la vida jurídica del derecho reclamado, toda vez que la entidad demandada no notificó personalmente o mediante comunicación escrita a la peticionaria y a su apoderada, tal y como lo

expresa el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A su vez, dijo que el Despacho desconoció que la comunicación del 4 de junio de 2014, no reúne los requisitos del artículo 67 ibídem, situación por la cual, no se puede contar el término de caducidad. Asegura que a pesar de reiteradas peticiones, el demandado nunca hizo entrega del acto administrativo demandado. Sostuvo que el tribunal desconoció que la entidad le vulneró el derecho al debido proceso, ya que con sus conductas le impidió el acceso a la información laboral, pues no notificó en debida forma el acto demandado y que, a pesar de varias solicitudes de notificación, siempre se negó a ello. Por último, solicitó que se revoque el auto que rechazó la demanda y en consecuencia se ordene su admisión.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico La Sala se contrae a establecer si en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora Nury Mallerly Gallego Chalarca operó el fenómeno de caducidad. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial El fenómeno de caducidad es la institución jurídica que limita el ejercicio del derecho sustancial cuando el administrado no ejerce una determinada acción o medio de control en el término que la ley establece. Asimismo, debe entenderse como un presupuesto ligado al principio de seguridad jurídica, el cual esta encaminado a que los actos administrativos adquieran firmeza frente a la incertidumbre de un proceso judicial para cuestionar su legalidad, situación que

determina la carga procesal que tienen las partes para iniciar el litigio.1 Ahora bien, cuando se pretende la nulidad y el restablecimiento del derecho de un acto administrativo, el artículo 138, en concordancia con el literal «d» del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que «Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales». 1 El derecho de acceso a la administración de justicia resultaría seriamente afectado en su núcleo esencial si, como lo anotó la Corte, “este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie”. Tal interpretación, evidentemente llevaría a la parálisis total del aparato encargado de administrar justicia, e implicaría per se la inobservancia de ciertos derechos de los gobernados, en particular aquel que tienen las personas de obtener pronta y cumplida justicia. Sentencia de la Corte Constitucional C-652 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Conforme a lo anterior, el administrado que considere que se le ha vulnerado su derecho sustancial mediante un acto administrativo definitivo, tiene cuatro meses contados a partir de su comunicación, notificación, ejecución o publicación, para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad. De otro lado, la finalidad de la notificación de los actos administrativos es la de

materializar el principio de publicidad en la actuación administrativa, así como garantizar el debido proceso a los asociados para que así procedan a interponer los recursos pertinentes y se abra camino para acceder ante las autoridades judiciales en orden a controvertir la legalidad de las decisiones de la administración. El tema de la notificación de los actos administrativos está contemplado en los artículos 65 y subsiguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, el artículo 67 dispone que las decisiones que pongan término a la actuación administrativa se notificarán personalmente al peticionario o a su representante; con esta se le entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, se le informará de los recursos que proceden y las autoridades ante las que deben interponerse, so pena que se invalide la notificación. Igualmente, establece dos formas para realizar la notificación personal: i) se podrá hacer por medio electrónico, si el peticionario aceptó esta manera de notificación; y ii) en estrados, cuando la decisión se haya tomado en audiencia pública.2 2 Artículo 67. Notificación personal. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos

invalidará la notificación. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera. La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. 2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos. Por su parte, el artículo 68 ibídem preceptúa que «[s]i no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.» Por consiguiente, se debe dejar por sentado que si no es posible la notificación personal del acto administrativo, trascurridos los cinco días después de la citación, la entidad deberá proceder a la notificación por aviso de que trata el

artículo 69 ibídem3. En consecuencia, si se llega a incumplir con el lleno de los requisitos contenidos en las normas esbozadas, la notificación no se tendrá por hecha ni la decisión producirá efectos legales, salvo que se presente la notificación por conducta concluyente. 2.3. Solución del caso concreto En el caso bajo estudio, se tiene que mediante escrito del 20 de diciembre de 2013, bajo el radicado 6744, la señora Nury Mallerly Gallego Chalarca presentó derecho de petición ante el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín (INDER), a través del cual deprecó el reconocimiento de la relación laboral que sostuvo con la entidad, así como el pago de las acreencias laborales que se derivan de esta (f. 106). La entidad demandada, mediante Oficio 1070-0000004 del 2 de enero de 2014, dio respuesta al derecho de petición elevado por la actora, en el que negó la situación jurídica reclamada. Sin embargo, no obra en el expediente copia de la notificación personal de este acto, pues solo se encuentra un certificado expedido por la empresa Servicios Postales de Colombia, S. A. - 4-72, en el que consta que el señor José Gómez recibió el acto administrativo hoy cuestionado (f.105). 3 . Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar

la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino De igual forma, se advierte que la demandante interpuso un derecho de petición el 23 de mayo de 2014, solicitando la citación para la diligencia de notificación personal del Oficio 1070-0000004 (f. 111). La petición fue resuelta mediante el Oficio 1070-0001733 del 3 de junio de 2014 (f. 117), indicándole que, de acuerdo con la ley, las respuestas se le remitieron a la dirección por ella señalada; además, procedió a entregarle la copia del certificado expedido por la empresa postal. De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto el INDER contestó el derecho de petición,4 por medio del Oficio 1070 0000004 del 2 de enero de 2014 (folio 104), también lo es que la entidad no siguió los parámetros establecidos por la Ley 1437 de 2011, para la notificación de los actos administrativos definitivos que en este caso se trató de la decisión de no reconocerle los derechos laborales a la señora Nury Mallerly Gallego Chalarca, el cual debió ser notificado personalmente. El artículo 72 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que «Sin el lleno de los anteriores requisitos [los correspondientes a la forma de notificar los actos administrativos] no se tendrá por

hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales», es decir, de obviarse la notificación personal del acto administrativo definitivo y su trámite respectivo esta no producirá efectos, salvo si el peticionario conoce de la decisión, interpone los recursos o está de acuerdo con lo decidido, lo que comúnmente se denomina notificación por conducta concluyente. Así las cosas, en el sub lite, el litigio se centra en determinar a partir de cuándo se debe contar el término de caducidad, en razón a que, en principio, el Oficio 1070000004 fue proferido el 2 de enero del 2014 (f. 104); sin embargo, no puede determinarse el momento de su notificación, dado que el acto, según la entidad demandada, fue enviado por correo certificado el 3 de enero del mismo año (f. 118), y aporta un certificado de la empresa Servicios Postales de Colombia S. A., donde se puede ver que el acto administrativo lo recibió el señor José Gómez, quien a juicio de la apoderada de la parte actora era el portero del edificio donde tenía su oficina (f. 105)5, y que ella nunca recibió el mencionado correo. 4 Radicada con el número 6744 del 20 de diciembre de 2013 (folio 106) 5 Ver hecho 62 de la demanda No obstante, el tribunal decidió contar el término de caducidad a partir del 4 de junio de 2014, día en el cual la demandante recibió copia del acto administrativo y de la certificación de su entrega (ff. 105 y 117), arguyendo que se había notificado

por conducta concluyente. Al respecto, esta corporación ha dicho que en los casos en donde no se pueda identificar la fecha a partir de la cual empieza a contar el término de caducidad o exista incertidumbre para determinarla, no deberá rechazarse de plano la demanda; por el contrario, el juez tendrá que admitirla y darle trámite para que con las pruebas recaudadas en el trámite del proceso, evalúe si operó o no la caducidad del medio de control. Veamos: […] en los casos en los que en la demanda se controvierte la notificación de los actos acusados, no procede el rechazo de plano de la demanda, pues para decidir sobre la caducidad de la acción deberá tramitarse el proceso, para que en el fallo se defina si la acción se presentó de manera oportuna. Empero, en esta ocasión la Sala debe precisar que esa tesis es aplicable en los casos en que exista duda razonable sobre la caducidad de la acción. Esto es, la tesis opera cuando no sólo se alega la indebida o falta de notificación de los actos, sino cuando se advierte prima facie que hay razones serias para dudar del acaecimiento de la caducidad de la acción. En esos casos, habrá de preferirse la admisión y no el rechazo de la demanda, pero siempre que en la demanda se cuestione objetivamente, no caprichosamente, no subjetivamente, la falta o indebida notificación de los actos administrativos. Así, por ejemplo, puede ocurrir que haya serias dudas sobre la fecha de notificación del acto definitivo. En ese caso estaría en discusión la fecha en que opera la caducidad y, por ende, deberá admitirse la demanda. En todo

caso, el sólo hecho de que se alegue la indebida o falta de notificación de los actos administrativos no es per se una justa causa para que se prefiera la admisión de la demanda y no el rechazo de la demanda.6 Ahora bien, una de las causales que trae el artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para rechazar la demanda es cuando haya operado la caducidad; es decir, el juez, teniendo en cuenta el principio de economía procesal deberá examinar el término que la ley ha dispuesto para que el administrado acuda ante la jurisdicción, determinando si la demanda fue interpuesta en tiempo, so pena de rechazarla. No obstante, no ocurre lo mismo cuando existen dudas entre la fecha en la cual se inició a contar el término de caducidad y cuando debe interponerse el medio de control, pues en este caso deberá admitirse. 6 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, (18) dieciocho de marzo de dos mil diez (2010) radicación número: 25000-23-27-000-2008-00288-01(17793) Actor: Nortel Networks de Colombia,

S. A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Observa la Sala que en el sub examine, con base en las pruebas recaudadas, no es posible saber exactamente desde cuándo se debe contar el término de caducidad; sin embargo, sí es posible determinar que el acto administrativo contenido en el Oficio número 1070 0000004 del 2 de enero de 2014, fue enviado

por correo certificado a la dirección aportada por la apoderada de la demandante, la cual no era la forma de notificación procedente para un acto administrativo definitivo de carácter particular. Además de lo anterior, se debe tener en cuenta que la parte demandante ha alegado reiteradamente a la entidad su indebida notificación, pues le solicitó en distintas oportunidades que le enviara la citación para realizar la notificación personal, no obstante, esta se negó a hacerlo. En el mismo sentido, en la petición del 23 de mayo de 2014, con la que pidió que se le notifique personalmente el Oficio 1070-0000004 (visible en el folio 111), la demandante expresó que «nunca fue entregada notificación o comunicación alguna dando respuesta a mi petición o citándome y menos a mi representada», lo que descarta la existencia de una notificación por conducta concluyente; pues conforme al artículo 72 del CPACA, antes citado «no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales». En conclusión, en el presente asunto, al no existir certeza de la fecha en la que comenzó a contar el término de caducidad del medio de control, se procederá a revocar el auto recurrido y, en su lugar, se ordenará al tribunal que proceda a proveer sobre la admisibilidad de la demanda. Por lo anterior, se Resuelve Revocar el auto del 6 de marzo de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual rechazó de plano la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho interpuesta por la señora Nury Mallerly Gallego Chalarca, conforme a la parte motiva de esta providencia; en su lugar, el a quo proveerá sobre la admisibilidad de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

DLAR/GRA