CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2014-02165-01(2531-15)-2019

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Competencia / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Afectación injustificada al patrimonio [L]a obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación de los empleados públicos estaba radicada en la entidad de previsión a la que estuvo afiliado el servidor; sin embargo, si tal afiliación no se hizo, la carga prestacional correspondía a la última entidad pública empleadora. […] [T]odos los servidores públicos que prestaban sus servicios en las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, para el 30 de junio de 1995 ya debían estar afiliados al sistema general de seguridad social en pensiones, por tratarse de afiliados obligatorios en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha concluido que “(…) después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe

efectuar el reconocimiento de respectivo. (…)” […] La Sala encuentra que, para el caso sub examine, no es la Universidad de Antioquia la autoridad competente para pronunciarse acerca del reconocimiento del derecho pensional y específicamente, en lo relacionado con el excedente que consideraba se adeudaba a la accionada por concepto del mayor valor que en su sentir debía aplicarse al ingreso base de liquidación pensional y al consecuente monto de las mesadas; puesto que, el órgano que tenía la facultad para reconocer y determinar el contenido del derecho pensional era el fondo de pensiones al que se afilió la señora Molina Escobar, que en el caso sub judice es el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones. Conforme a lo expuesto, y como quiera que el acto administrativo demandado declaró un derecho económico de carácter pensional que generó una afectación injustificada al patrimonio público en cabeza de la Universidad de Antioquia; la Sala considera que se encuentra probado el perjuicio que alude el artículo 231 del CPACA para proceder a decretar la medida de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-02165-01(2531-15)

Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA

Demandado: MARÍA CLEMENCIA MOLINA ESCOBAR

Referencia: AUTO INTERLOCUTORIOMEDIDA CAUTELAR - LEY 1437 DE

2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 10 de abril de 20151, proferido por el Tribunal Administrativo Antioquia, mediante el cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 16808 de 2 de agosto de 1999 expedida por la Universidad de Antioquia.

I. ANTECEDENTES La Universidad de Antioquia, ente universitario con régimen especial, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 16808 de agosto de 1999, proferida por dicho ente universitario, mediante la cual asumió temporalmente la diferencia que existe entre la pensión de jubilación que reconoció el Instituto de Seguro Social y la que resulte de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a favor de

la señora María Clemencia Molina Escobar. En la mencionada solicitud, la entidad demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: artículos 48 de la Constitución Política; artículo 10 de la Ley 4ª de 1992; artículo 77 de la Ley 30 de 1992; artículos 18, 131 y 228 de la Ley 100 de 1993; artículo 1 del Decreto 1158 de 1994; artículo 5 del Decreto 1068 de 1995; y el Decreto 2737 de 1996.

La entidad accionante sustentó la medida cautelar en que mediante las Resoluciones Rectorales 12094 y 16628 de 1999, actos administrativos de carácter general, se subrogó en parte de la obligación que le correspondía asumir al Instituto de Seguros Sociales respecto de las pensiones de jubilación del personal que prestó sus servicios en la Universidad de Antioquia, permitiendo que los ex servidores pudieran pensionarse con inclusión de todos los emolumentos laborales devengados; sin embargo, tanto los actos generales como los particulares que se expidieron con ocasión de aquel asunto quebrantaron el ordenamiento jurídico 1 Folio 41 a 49. superior por cuanto contradice lo consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2005. El apoderado de la Universidad de Antioquia esgrimió que el ente educativo asumió una obligación que no le había sido atribuida legalmente, ya que no funge como una entidad o fondo administrador de pensiones, pues su personal está afiliado al Instituto de Seguros Sociales para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte de sus servidores. I.1 Providencia recurrida. Mediante auto de 10 de abril de 20152, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 16808 de 2 de agosto de 1999, al considerar que había una notoria contrariedad entre la resolución demandada y lo preceptuado en las normas superiores que se invocaron. El a quo señaló que, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los empleadores quedaron obligados a afiliar a sus trabajadores al sistema de seguridad

social en salud, pensiones y riegos profesionales, para lo cual debían hacer los aportes respectivos. De igual modo, en los artículos 14 del Decreto 692 de 1994 y 5 del Decreto 1068 de 1995 se consagró que como consecuencia de la afiliación, los fondos administradores de pensiones quedarían a cargo del pago de las pensiones y/o prestaciones económicas. Así las cosas, a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia perdió competencia para hacer cualquier tipo de reconocimiento pensional a sus servidores; pues, sólo sería el Instituto de Seguros Sociales que debía absolver las solicitudes de reconocimiento, reliquidación y demás reclamaciones relacionadas con el contenido y alcance del derecho prestacional. Por último, el acto administrativo general, con base en el cual se reconoció el mayor valor del monto de la mesada pensional del demandado, fue derogado por la Resolución 35823 de 17 de octubre de 2012, frente a la cual se interpuso demanda de nulidad simple, la cual culminó con fallo desestimatorio de las pretensiones, pues le asistía razón a la Universidad de Antioquia en el sentido de considerar que no debía asumir pagos por conceptos de las pensiones recocidas a sus ex servidores. 2 Folio 41 a 49. I.2 Del recurso de apelación Inconforme con la decisión, el 22 de abril de 2015, el apoderado judicial de la señora María Clemencia Molina Escobar impetró recurso de alzada3 y solicitó que se revoque el auto de 10 de abril de 2015, por considerar que la Resolución 16808

de 1999 expedida por la Universidad de Antioquia no generó un perjuicio, ni una afectación en el patrimonio público del cual dispone el ente universitario. Agregó que conforme a la Circular 6 de 2013, Colpensiones reliquidó múltiples pensiones de jubilación de ex servidores de la Universidad de Antioquia con el fin de salvaguardar los derechos adquiridos de los pensionados. Manifestó que el derecho pensional reconocido en el acto administrativo demandado es un derecho de raigambre constitucional y se entiende como un derecho adquirido por parte de la señora Molina Escobar que la hacía acreedora a la reliquidación pensional.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico La Sala se pronunciará sobre si debe revocar el auto de 10 de abril de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y establecer si procede la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 16808 de 1999; para ello se harán las siguientes precisiones: (i) Competencia de la Universidad de Antioquía para reconocer la pensión de jubilación de los servidores públicos; (ii) Caso concreto. 2.2. Competencia de la Universidad de Antioquia para el reconocer la pensión de jubilación de los servidores públicos Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el artículo 75 del Decreto 1848 de 19694 reguló quién sería el competente para el reconocimiento de 3 Folio 58 a 67. 4 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968».”(…) Artículo 75. Efectividad de la pensión. 1. La pensión de

jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2. Si el empleado oficial no la pensión de jubilación de los servidores públicos. Conforme a la referida norma, la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación de los empleados públicos estaba radicada en la entidad de previsión a la que estuvo afiliado el servidor; sin embargo, si tal afiliación no se hizo, la carga prestacional correspondía a la última entidad pública empleadora. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 692 de 1994, incorporó a los siguientes servidores al sistema general de pensiones: i) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y ii) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República. Aunado a ello, el artículo 14 del Decreto 692 de 19945 definió que la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas propias del sistema de seguridad social integral, serían los fondos administradores de pensiones. Mientras que el Decreto 1068 de 19956 estableció

el límite temporal para que los servidores públicos del orden territorial y distrital seleccionaran el régimen pensional al cual querían afiliarse, precisando que en dicho nivel la afiliación debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2337 de 1996 con el objeto de “(…) establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial (…)”, para lo cual estableció el límite temporal previamente fijado por el Decreto 1068 de 1995, indicando que antes del 30 de junio de 1995 los servidores públicos vinculados a los entes universitarios debían estar afiliados a uno de los dos regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993. estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.” 5 Decreto 692 de 1994, aartículo 14. Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente. 6 Decreto 1068 de 1995. Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles

departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial. Así pues, todos los servidores públicos que prestaban sus servicios en las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, para el 30 de junio de 1995 ya debían estar afiliados al sistema general de seguridad social en pensiones, por tratarse de afiliados obligatorios en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha concluido que “(…) después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de respectivo. (…)”7 2.3 Caso Concreto. Mediante Resolución 16808 de 2 de agosto de 1999, y conforme a lo dispuesto en las Resoluciones Rectorales 12094 y de 1999, la Universidad de Antioquia aplicó la figura de la subrogación en la pensión de jubilación de la señora María Clemencia Molina Escobar.

Mediante la Resolución 02718 de 23 de marzo de 1999, le fue reconocida a la señora María Clemencia Molina por parte del Instituto de Seguro Social, pensión de jubilación a partir del 17 de octubre de 1998, en cuantía de $1.808.897.oo. La beneficiaria de la aludida, consideró que el Instituto de Seguro Social no dio aplicación al ingreso base de liquidación que establece el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; razón por la cual, la Universidad de Antioquia, al ser su empleador, expidió la Resolución 16808 de 2 de agosto de 1999 a través de la cual se subrogó en parte de la obligación y ordenó pagarle la diferencia a la demandada. 7Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Sentencia de 19 de julio de 2018. Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 31 de enero de 2018. Igual tesis había sido sostenido por la mencionada Consejera en sentencias de 21 y 27 de abril de 2017, dictadas dentro de los siguientes procesos: 0804-2016; 0802-2016; y 2366-2016. De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2 del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y por supuesto, el personal docente de las universidades oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a

partir de tal fecha, la entidad competente para declarar el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993 y propias del sistema general de seguridad social integral de los servidores de los entes universitarios del sector territorial se radicó en cabeza de la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos empleados. La Sala encuentra que, para el caso sub examine, no es la Universidad de Antioquia la autoridad competente para pronunciarse acerca del reconocimiento del derecho pensional y específicamente, en lo relacionado con el excedente que consideraba se adeudaba a la accionada por concepto del mayor valor que en su sentir debía aplicarse al ingreso base de liquidación pensional y al consecuente monto de las mesadas; puesto que, el órgano que tenía la facultad para reconocer y determinar el contenido del derecho pensional era el fondo de pensiones al que se afilió la señora Molina Escobar, que en el caso sub judice es el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones. Ciertamente, el Instituto de Seguro Social fue la entidad que le reconoció el derecho pensional mediante Resolución 02718 de 23 de marzo de 1999; por lo tanto, era ante esta entidad que a la demandada le correspondía reclamar la aplicación del ingreso base de liquidación conforme al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en efecto, la Sala considera que, la Universidad de Antioquia se extralimitó en sus atribuciones al arrogarse una facultad que legalmente no le estaba asignada. Conforme a lo expuesto, y como quiera que el acto administrativo demandado declaró un derecho económico de carácter pensional que generó una afectación

injustificada al patrimonio público en cabeza de la Universidad de Antioquia; la Sala considera que se encuentra probado el perjuicio que alude el artículo 231 del CPACA para proceder a decretar la medida de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la Sala confirmará el auto de 10 de abril de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 16808 de 2 de agosto de 1999; de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial descrito en el acápite anterior. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE PRIMERO: Se confirma el auto de 10 de abril de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para que continúe con el trámite respectivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ