CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2014-02223-01(5066-15)-2018

EXCEPCION PREVIA - Indebido agotamiento de la vía gubernativa / INDEBIDA CONCLUSION DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO - No se genera por diferente formulación de argumentos en la etapa de recursos y en la vía judicial, salvo que se presenten nuevos hechos relevantes no controvertidos ante la administración [D]ebe señalarse que si bien con la Ley 1437 de 2011, desapareció el concepto de vía gubernativa, ello no quiere decir que no subsista la obligación de pedir ante la administración el derecho que eventualmente se reclamará en vía judicial (…)es claro que cuando se pretenda un reconocimiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, este se hace a través de la solicitud de nulidad del acto que creó, modificó o extinguió una situación jurídica para el demandante y su consecuente restablecimiento, concepto que se ha reconocido como el principio de la decisión previa. Así, el agotamiento de los recursos en la actuación administrativa se constituye en un requisito procesal previo para acudir en vía judicial en procura de resolver una diferencia con la administración. […] [E]l incluir nuevos hechos en la demanda que no han sido controvertidos ante la entidad, puede originar una incongruencia que configure un indebido agotamiento de la actuación administrativa. […] [R]evisado el recurso de apelación interpuesto y sustentado en audiencia inicial, se sabe que la inconformidad del apelante se genera porque la parte demandante, en sede judicial propuso argumentos que buscan dar cuenta de la aducida ilegalidad de los actos, los cuales son diferentes a los indicados en el recurso de apelación de la actuación administrativa; no

obstante, el Despacho observa que ello de manera alguna encuadra dentro de la excepción invocada, toda vez que se trata de sustentaciones novedosas, pero no de peticiones ni de hechos nuevos y en todo caso, se ha mantenido la identidad de objeto entre lo reclamado en sede administrativa y lo debatido ante esta jurisdicción, pues lo que en últimas se pretende, es obtener la nulidad del fallo disciplinario que sancionó al señor (…) [S]i la parte demandante pretende a través de nuevos argumentos o fundamentos de derecho, que se declare la nulidad de los actos demandados, esto no genera un indebido agotamiento de la actuación administrativa, toda vez que, en todo caso, se ha mantenido dentro del marco de los hechos y peticiones que fueron expuestos en el recurso ventilado frente a la entidad. […] Ha de recordarse que al acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, usualmente la carga argumentativa sobre la cual se erige la demanda se debe incrementar sustancialmente, pues en esta vía ya no se solicita una reconsideración de la decisión ante quien la produjo, sino un examen de legalidad en torno los cargos de vulneración y violación normativa que se puedan someter a estudio en el ámbito jurisdiccional. En este orden de ideas, no es razonable sostener que cuando en la demanda se refuerzan, enriquecen, reencausan o adicionan los argumentos, se configura «indebido agotamiento de la vía gubernativa» o se violentan derechos de la parte demandada, como quiera que, el asunto que se pone a consideración en la jurisdicción exige mayor sustentación por parte de los apoderados, cada manifestación debe ser trasladada

a la contraparte que corresponda en el transcurso del trámite judicial y el procedimiento se rige y enmarca bajo unos principios y procedimientos que se tienen que cumplir y garantizar en absoluto equilibrio para ambos extremos. Así las cosas, no es razonable asegurar que cuando se hace alusión a nuevos argumentos, se trasgrede el principio de congruencia; lo anterior, pues el análisis que debe efectuar el juez de conocimiento exige un alto grado de sustentación jurídica, tendiente a demostrar fáctica y jurídicamente la viabilidad de las pretensiones. Colofón de lo expuesto y toda vez que en el caso concreto se pretende contrarrestar la validez de los argumentos novedosos, se considera que la excepción formulada en estos términos no está llamada a prosperar, pues es claro que no se trata de nuevos hechos ni pretensiones. Conclusión: No se encuentra probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, toda vez que los argumentos novedosos expuestos por la parte demandante y que son motivo de inconformidad del apelante, son válidos y permitidos ante la jurisdicción de acuerdo con la interpretación hecha por esta Corporación […]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-02223-01(5066-15)

Actor: CARLOS URIEL LOPEZ RIOS

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Referencia: EXCEPCION PREVIA DE «INDEBIDO AGOTAMIENTO DE VÍA

ADMINISTRATIVA».

ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 19 de noviembre de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo del Antioquia, a través del cual se declaró no probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa. ANTECEDENTES Demanda1 1 Folios 2 a 50 El señor Carlos Uriel López Ríos, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en la cual solicitó:

1. La nulidad de Las Resoluciones 01111 del 16 de julio de 20133 expedida por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Sena y 0883 del 13 de mayo de 20144 proferida por la Dirección General del SENA, por medio de las cuales se le sancionó con suspensión e inhabilidad especial por 12 meses para desempeñar cargos públicos.

2. A título de restablecimiento del derecho deprecó: i) Ordenar al SENA se levanten y dejen sin efecto las sanciones impuestas. ii) Pagar la totalidad de perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) e inmateriales (perjuicios morales), iii) Indexar la condena desde el momento de los hechos hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

Contestación5 La parte demandada se opuso a todas las pretensiones y formuló las excepciones

de fondo de legalidad de los actos administrativos demandados, aplicación del principio de legalidad y carencia del derecho sustantivo y; propuso la excepción previa de indebido agotamiento de la vía gubernativa por la falta de congruencia entre el recurso de apelación y las causales de nulidad invocadas. Respecto de esta última, argumentó que hay una falta de congruencia entre las consideraciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación de la Resolución 01111 de 2013 mediante la cual se profirió fallo de primera instancia en proceso disciplinario y respecto de las causales alegadas en el libelo 2 En adelante CPACA 3 Folios 82 a 103 4 Folios 104 a 112 5 Folios 171 a 192 introductor como constitutivas del vicio de nulidad alegado, lo que se traduce en un indebido agotamiento de la vía gubernativa. Además, indicó que ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pueden allegar argumentos y pruebas nuevas, pero no hechos nuevos, citó una providencia de esta Corporación del 17 de marzo de 2005 de la Sección Cuarta, en la cual se prevé que lo que está vedado conocer en la jurisdicción son los hechos nuevos planteados en la demanda, respecto de los cuales la administración no haya tenido oportunidad de controversia en vía gubernativa. Finalmente, añadió que la parte demandante expone argumentos novedosos que no invocó en el proceso disciplinario, y pretende propiciar una tercera instancia ante la jurisdicción para controvertir las decisiones adversas a su interés.

PROVIDENCIA IMPUGNADA6

El Tribunal Administrativo de Antioquia, en providencia del 19 de noviembre de 2015, declaró no probada la excepción de «indebido agotamiento de vía

gubernativa». El a quo afirmó que debe prevalecer el acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, de acuerdo con el artículo 103 del CPACA, por tal razón citó como sustento el concepto del profesor Carlos Betancur Jaramillo, respecto a la identidad de objeto entre el procedimiento administrativo y la vía judicial, en los siguientes términos: «[…] En ese sentido, hay que entender que el procedimiento administrativo debidamente concluido, es una garantía para el administrado, en quien se presume el interés de legalidad, pero no más; ya que ese debate, per se, no debe condicionar la competencia que el juez desarrolla por mandato legal. Si los jueces administrativos tiene cada vez mayor competencia oficiosa, tanto en el campo de las pruebas, las excepciones, las nulidades 6 Folios 220 a 223. procesales y sustanciales, no se entiende cómo puedan escudarse en los precisos términos del debate producido por los recursos o de la demanda para ejercer la función fundamental que tienen, dentro de los limites, muchas veces restringidos, que proponen los demandantes […]» Por lo expuesto anteriormente, se declaró impróspera la excepción propuesta.

RECURSO DE APELACIÓN7

La apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación contra la decisión anterior e indicó que uno de los requisitos para acudir judicialmente es que se agote en debida forma la vía gubernativa, lo cual implica no solo que se presenten los recursos procedentes frente a cada acto, sino que, haya congruencia de los argumentos expuestos en sede administrativa y judicial. Para el caso, como se expuso en la contestación, existe evidente falta de congruencia

entre las consideraciones expuestas en el recurso de apelación contra la Resolución 01111 de 2013 -mediante la cual se profirió fallo de primera instancia en el proceso disciplinario-, con respecto a las causales alegadas en la demanda que indica la parte demandante, configuran los vicios del acto. Se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta8 citada en la contestación de la demanda, pues es en vía gubernativa donde la administración puede revisar las inconformidades del administrado respecto del acto objeto de controversia. Finalizando indicó que al Sena no se le permitió en sede administrativa controvertir las consideraciones expuestas ahora en la demanda. CONSIDERACIONES 7 Folio 224 CD minuto 7:25. 8 Expediente 14113, 17 de marzo de 2005. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual modo, conviene precisar que el Ponente adopta la decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1 a 4 de este último. Problema Jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resuelve en la siguiente pregunta: ¿Se configuró en el presente caso un indebido agotamiento de la vía administrativa cuando la parte demandante expone diferentes consideraciones y argumentos, en la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, respecto de los ya propuestos en el recurso de apelación en sede administrativa? El Despacho sostendrá la siguiente tesis: No se genera indebido agotamiento de

la vía administrativa o mejor, indebida conclusión del procedimiento administrativo, por diferente formulación de argumentos en la etapa de recursos y en la vía judicial, salvo que se presenten nuevos hechos relevantes no controvertidos ante la administración, por las razones que pasan a explicarse: «Vía gubernativa y actuación administrativa» Previamente a la definición de fondo de la controversia, el Despacho estima prudente precisar que aun cuando la parte demandada denominó la excepción como «indebido agotamiento de la vía gubernativa», es necesario efectuar unos planteamientos respecto a los conceptos de vía gubernativa y actuación administrativa. Lo primero que debe precisarse, es que el término vía gubernativa desapareció en tratándose de asuntos que se adelantan en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), toda vez que actualmente se denomina actuación administrativa (Capítulo VIII). Ahora, si bien hay aspectos en los cuales se asemejan, como por ejemplo su naturaleza, pues se trata de presupuestos previos para el ejercicio de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho; existen elementos que los diferencian claramente, como por ejemplo, la fecha para la cual se surte la petición ante la administración, pues esta marca la procedencia para que pueda hablarse específicamente de vía gubernativa «CCA», o de la actuación administrativa

«CPACA».

El artículo 135 del CCA referente a la vía gubernativa, señalaba lo siguiente: «[…] Artículo 135. Modificado por el art. 22, Decreto Nacional 2304 de 1989. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor,

debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos. […]» Como se observa, el tratamiento que el legislador imprimió al concepto de vía gubernativa, involucra no solo la solicitud que debe elevar el interesado ante la administración para que ésta, a través de un acto expreso o presunto resuelva el asunto puesto a su consideración, sino que además implica la interposición de los recursos de ley. Por su parte, el artículo 161 del CPACA señala: «[…] Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. […]

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. […]» Este artículo, y para el efecto que ahora se estudia, consagra únicamente como requisito previo para demandar, que frente al acto particular se hayan ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. En consecuencia, en el CPACA solo se consagró como requisito de procedibilidad,

que el demandante acredite que frente al acto que demanda se presentó el recurso de apelación9 cuando a ello hubiere lugar, situación que se le denomina actuación administrativa. En este sentido, debe señalarse que si bien con la Ley 1437 de 2011, desapareció el concepto de vía gubernativa, ello no quiere decir que no subsista la obligación de pedir ante la administración el derecho que eventualmente se reclamará en vía judicial, es decir, no se ha eliminado ese requisito, pues es claro que cuando se pretenda un reconocimiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, este se hace a través de la solicitud de nulidad del acto que creó, modificó o extinguió una situación jurídica para el demandante y su consecuente restablecimiento, concepto que se ha reconocido como el principio de la decisión previa.10 9 Ello por cuanto, en atención a la parte final del artículo 76 del CPACA, se concluye que el recurso de apelación es el único obligatorio. 10 Al respecto ver Sentencia de 26 de abril de 2018, Consejo de Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez, radicación 52001-23-33-004-2014-00276 (3164-2015). Así, el agotamiento de los recursos en la actuación administrativa se constituye en un requisito procesal previo para acudir en vía judicial en procura de resolver una diferencia con la administración. Es importante mencionar que darle la oportunidad a la autoridad para que reconsidere su decisión antes de que sea llevada a juicio, da ocasión a una eventual rectificación, modificación, corrección o revocatoria de la postura, antes

de que sea sometida al conocimiento de la jurisdicción, ello también reconoce el derecho de defensa al administrado para expresar su inconformidad directamente ante la autoridad que crea el acto; es decir, el agotamiento de la vía gubernativa constituye una garantía de equilibrio entre las posiciones de los extremos y en torno a lo que se decide en la administración pública. Ahora bien, en la presente litis, la parte demandada propone la excepción de «indebido agotamiento de la vía gubernativa», al estimar que la contraparte incumplió los requisitos de ley para demandar, al exponer nuevos argumentos y consideraciones diferentes a los que fueron propuestos en el recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia, pues hay una incongruencia entre los esbozados en vía administrativa y los dados en sede judicial, aunque no se refiere a ninguno en particular. Respecto a la concordancia de los argumentos expuestos en los recursos y los indicados en la demanda, esta Corporación ha indicado: «[…] Ahora, la jurisprudencia ha señalado que en sede judicial no pueden cambiarse o agregarse nuevas peticiones a las expuestas ante la administración, precisamente porque en la vía administrativa es donde se le solicita a la entidad una decisión sobre una pretensión específica y en tal virtud, la administración sólo tiene la oportunidad de pronunciarse respecto de las que le formulan. Así, debe existir congruencia entre lo pedido en sede administrativa y lo que se solicita en la demanda, lo contrario desconocería la naturaleza y el objeto mismo del agotamiento de la vía gubernativa11. 11 Sección Segunda, Subsección “B”, radicado interno 0880-10, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado

Ardila. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A.

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil

[…]» Esta Corporación también ha manifestado: «[…] Los hechos que se presentan en la vía gubernativa imponen el marco de la demanda ante la jurisdicción no siendo viable aceptar nuevos hechos, aunque si mejores argumentos de derecho […]12 Si bien es cierto que los hechos que se proponen en la vía gubernativa le imponen un marco a la demanda, en la medida en que no se aceptan nuevos hechos en la vía contencioso administrativa, porque ello atenta contra el debido proceso, también lo es, que este criterio no impide que con ocasión de la demanda se expongan nuevas argumentaciones tendientes a reforzar la petición de nulidad de los actos administrativos acusados. […]»13 (Subraya la Sala) De los precedentes anteriormente citados, se observa que el incluir nuevos hechos en la demanda que no han sido controvertidos ante la entidad, puede originar una incongruencia que configure un indebido agotamiento de la actuación administrativa. Teniendo en cuenta lo expuesto por la parte demandada en la excepción referida, y revisado el recurso de apelación interpuesto y sustentado en audiencia inicial, se sabe que la inconformidad del apelante se genera porque la parte demandante, en sede judicial propuso argumentos que buscan dar cuenta de la aducida ilegalidad de los actos, los cuales son diferentes a los indicados en el recurso de apelación de la actuación administrativa; no obstante, el Despacho observa que ello de

manera alguna encuadra dentro de la excepción invocada, toda vez que se trata de sustentaciones novedosas, pero no de peticiones ni de hechos nuevos y en todo caso, se ha mantenido la identidad de objeto entre lo reclamado en sede quince (2015). Radicación número: 25000-23-25-000-2004-00247-01(1886-12). Actor: José Agustín Mora Torres. Demandado: Unidad Administrativa Especial De Aeronáutica Civil -UAEAC-, Y Como Litisconsorte Necesario Avianca S.A. 12 Sentencias del 23 de marzo de 2000, Exp. 5658, C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa; del 20 de octubre de 2000, Exp. 10665 C.P. Dr. Daniel Manrique G.; y del 23 de febrero de 1996, Exp. 7262 C.P. Dr. Delio Gómez Leyva. 13 Sentencia del 26 de septiembre de 2007, expediente 25000-23-24-000-2001-00082-01 (14847), magistrado ponente Juan Ángel Palacio Hincapié. administrativa y lo debatido ante esta jurisdicción, pues lo que en últimas se pretende, es obtener la nulidad del fallo disciplinario que sancionó al señor Carlos Uriel López Ríos. Entonces, si la parte demandante pretende a través de nuevos argumentos o fundamentos de derecho, que se declare la nulidad de los actos demandados, esto no genera un indebido agotamiento de la actuación administrativa, toda vez que, en todo caso, se ha mantenido dentro del marco de los hechos y peticiones que fueron expuestos en el recurso ventilado frente a la entidad.

Además, ha de recordarse que al acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, usualmente la carga argumentativa sobre la cual se erige la demanda se debe incrementar sustancialmente, pues en esta vía ya no se solicita una reconsideración de la decisión ante quien la produjo, sino un examen de legalidad en torno los cargos de vulneración y violación normativa que se puedan someter a estudio en el ámbito jurisdiccional. En este orden de ideas, no es razonable sostener que cuando en la demanda se refuerzan, enriquecen, reencausan o adicionan los argumentos, se configura «indebido agotamiento de la vía gubernativa» o se violentan derechos de la parte demandada, como quiera que, el asunto que se pone a consideración en la jurisdicción exige mayor sustentación por parte de los apoderados, cada manifestación debe ser trasladada a la contraparte que corresponda en el transcurso del trámite judicial y el procedimiento se rige y enmarca bajo unos principios y procedimientos que se tienen que cumplir y garantizar en absoluto equilibrio para ambos extremos. Así las cosas, no es razonable asegurar que cuando se hace alusión a nuevos argumentos, se trasgrede el principio de congruencia; lo anterior, pues el análisis que debe efectuar el juez de conocimiento exige un alto grado de sustentación jurídica, tendiente a demostrar fáctica y jurídicamente la viabilidad de las pretensiones. Colofón de lo expuesto y toda vez que en el caso concreto se pretende contrarrestar la validez de los argumentos novedosos, se considera que la excepción formulada en estos términos no está llamada a prosperar, pues es claro

que no se trata de nuevos hechos ni pretensiones.

Conclusión: No se encuentra probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, toda vez que los argumentos novedosos expuestos por la parte demandante y que son motivo de inconformidad del apelante, son válidos y permitidos ante la jurisdicción de acuerdo con la interpretación hecha por esta Corporación, como ya se explicó.

Decisión de segunda instancia: Por las razones expuestas se confirmará la providencia apelada, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación.

Por mérito de lo expuesto se, RESUELVE PRIMERO: Se confirma el auto del 19 de noviembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró no probada la excepción de «indebido agotamiento de la vía gubernativa», propuesta por la entidad demandada.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen para que prosiga con el trámite respectivo, previas las anotaciones correspondientes en el programa

“Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente

Relatoría: AJSD/Lmr.