CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2014-02292-01(4841-19)

RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD POR NOMBRAMIENTO DE REEMPLAZO POR CONCURSO DE MÉRITOS EN LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / IMPUGNACIÓN DEL ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOOperancia En este caso el acto que definió la situación jurídica de la demandante correspondió a la Resolución 0-0903 de 19 de abril de 2010, a través de la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en la entidad, toda vez que afectó de manera definitiva la situación particular de la demandante al dar por finalizado su vínculo laboral y, que como se vio en el acápite precedente, no fue afectado en virtud de la sentencia SU446 de 2011 comoquiera que la misma lo que ordenó fue vincular nuevamente a los funcionarios que se encontraran en las situaciones de protección especial allí descritas, siempre y cuando existieran las vacantes dentro de la planta de personal de la entidad. Es por ello, que es este el acto que debió ser cuestionado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la oportunidad establecida en el numeral 2.° literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. Así entonces, como quiera que la citada Resolución fue notificada a la demandante el 10 de mayo de 2010 (f. 45) se tiene que frente a la misma feneció la oportunidad para ser cuestionada a través del medio de control señalado, tal como se le indicó a la parte accionante en el auto inadmisorio de la demanda de 2 de marzo de 2015, por parte de la

magistrada conducta .(…)En lo que se refiere a la petición de la accionante de 16 de mayo de 2014 donde solicitó declarar la pérdida de ejecutoria de la Resolución 0903 de 19 de abril de 2010, así como el pago de salarios y demás prestaciones dejadas de percibir, el reintegro al cargo que desempeñaba, o uno de mayor categoría, sin solución de continuidad, Advierte la Sala que en efecto como lo determinó el a quo, con dicha solicitud se pretendió revivir términos fenecidos para el ejercicio de la acción o medio de control, máxime porque la sentencia SU - 446 de 2011 no ordenó el reintegro de las personas desvinculadas con ocasión del concurso realizado en el 2007, sino una nueva vinculación de quienes demostraran estar en cualquiera de las hipótesis de condición especial de protección, siempre y cuando existieron vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando. Ahora bien, frente a la naturaleza de los restantes actos demandados, esto es el presunto acto ficto negativo, configurado por el silencio administrativo de FGN frente a la petición de 16 de enero de 2012, así como del Oficio OJ 0141500039831 de junio de 2014 debe señalarse lo siguiente:. Es evidente que cuando la accionante, a través de escrito de 16 de enero de 2012 manifestó su intención de acogerse a la Circular 07 de diciembre 30 de 2011 con el fin de acceder a los beneficios otorgados por la sentencia SU-446 de 2011, lo que pretendió fue que se diera cumplimiento a una

decisión judicial de tutela, la cual, como se vió en el acápite anterior, no dispuso el reintegro del personal retirado, sino que ordenó una nueva vinculación de los servidores que se encontraran dentro de las tres causales descritas de especial protección «en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban».(…) Así las cosas, se advierte que el citado Oficio OJ 0141500039831 de junio de 2014 suscrito por la directora jurídica de la Fiscalía General de la Nación no es un acto susceptible de ser enjuiciado a través del medio de control de la referencia, toda vez que no fue el que de manera directa dio por terminada la relación laboral de la demandante con la administración, así como tampoco tiene el alcance que pretende darle de excepción de pérdida de la ejecutoriedad en la forma prevista en el artículo 92 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ya que se profirió como respuesta a una solicitud de revocatoria directa por pérdida ejecutoriedad, que es claramente improcedente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (C. P. A. C. A.) - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 (C. P. A. C. A.) - ARTÍCULO 164 / LEY 1437 DE 2011 (C. P. A. C.

A.) - ARTÍCULO 92

CONDENA EN COSTAS De conformidad con lo previsto en el numeral 1.° del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas, toda vez que, el resultado final del proceso consiste en confirmar parcialmente la decisión de primera instancia y adicionar un numeral para declarar

la configuración de la excepción de acto no susceptible de control judicial.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., primero (1) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-02292-01(4841-19)

Actor: NUBIA PRADO TABARES

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Caducidad de la acción – Acto que da respuesta a petición de pérdida de ejecutoriedad

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO

1. La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de junio de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad1, declaró la caducidad del medio de control del epígrafe y se inhibió para emitir un pronunciamiento de fondo.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda y su corrección2

2. La señora Nubia Prado Tabares, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo demandó a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 2.1.1. Pretensiones3 (i) Declarar la nulidad del acto ficto negativo, configurado por el silencio administrativo de la Fiscalía General de la Nación, frente a la petición de 16 de enero de 2012, radicado 020120370026052, referente a acogerse a la Circular 07 de 30 de diciembre de 2011 frente a los efectos de la sentencia SU446 de 2011 de la Corte Constitucional. (ii) Declarar la nulidad del Oficio OJ 0141500039831 de junio de 2014 suscrito por la directora jurídica de la Fiscalía General de la Nación, con el que se le negó su solicitud de pérdida de fuerza de ejecutoriedad de la Resolución No.0-0903 de 19 de abril de 2010, así como de pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 10 de mayo de 2010, el reintegro a la entidad al cargo que desempeñaba u otro de mayor categoría o, el pago a título de indemnización de los salarios y prestaciones sociales en caso de no realizarse el reintegro. 1 Con ponencia de la magistrada Yolanda Obando Montes. 2 Folios 1 y s.s. y 95 y s.s. 3 Inicialmente en la demanda se solicitó declarar la nulidad parcial de la Resolución No.0-0903 de 19 de abril de 2010, a través de la cual el fiscal general de la Nación, dio por terminado, entre otros, el nombramiento en provisionalidad de la demandante

como asistente de fiscal IV de la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia, pero en la corrección de la demanda se desistió de esta pretensión (f.95). (iii) Declarar que la demandante «ha ostentado la condición de persona próxima a pensionarse, con antelación a 10 de mayo de 2010, y la ostenta actualmente; razón que la hace acreedora a beneficiarse de la orden adoptada por la Corte Constitucional en la SU-446 de 2011, artículo 3º. De la parte resolutiva.» (iv) Declarar que «para todos los efectos, y conforme al artículo 3º. De la parte resolutiva de la SU-446 de 2011, que no ha existido solución de continuidad desde el 10 de mayo de 2010 (fecha de comunicación de la resolución No.0-0903 de 19 de abril de 2010), y la fecha de restablecimiento efectivo del derecho». (v) A título de restablecimiento del derecho, condénese a la Nación-Fiscalía General de la Nación, en adelante FGN-, a reconocer y pagar a la demandante lo siguiente: «[…] 6.1El valor de los salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales, todas prestaciones periódicas ya causadas, dejados de percibir entre el 10 de mayo de 2010 y la fecha de presentación de la demanda. 6.2En lugar de reintegro a la institución, como perjuicios futuros consolidados, el valor de los salarios y prestaciones sociales que puedo percibir entre el día siguiente a la presentación de la demanda, y hasta el 04 de febrero de 2014 (fecha en la cual alcanzará los 65 años de vida, edad de retiro forzoso para el ejercicio de

cargos públicos).” Asimismo, de forma subsidiaria pretende la nulidad de los mismos actos administrativos y el reintegro de la actora a un cargo equivalente o de superior jerarquía, con el pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales desde que se produjo el retiro del cargo y hasta cuando se produzca su reintegro a la Institución. Además, pretende que se le cancelen las diferencias a que haya lugar en forma actualizada, se reconozcan perjuicios morales y se condene en costas a la entidad demandada.» 2.1.2. Fundamentos fácticos

3. De acuerdo con la demanda, los hechos en los cuales se fundan las

pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

4. La señora Nubia Prado Tabares nació el 4 de febrero de 1959 y al momento de la interposición de la demanda contaba con 55 años de edad; asimismo prestó sus servicios en Telecom y la FGN, particularmente en esta última entidad laboró desde el 24 de abril de 1995 al 10 de mayo de 2010.

5. Mediante la Resolución 0-0903 de 19 de abril de 2010 suscrita por el fiscal general de la Nación, se dio por terminado su nombramiento en provisional como asistente de fiscal IV, esto en atención al concurso de méritos convocado en el año 2007.

6. En cumplimiento de lo ordenado en la sentencia SU–446 de 2011, proferida por la Corte Constitucional, la FGN expidió la Circular 0007 del 30 de diciembre de 2011, mediante la cual impartió una serie de directrices a efectos de dar

cumplimiento al numeral 3.° de la referida providencia.

7. El 16 de enero de 2012 la señora Prado Tabares radicó ante la FGN solicitud a efectos de acogerse a la Circular 07 de 30 de diciembre de 2011, al encontrarse próxima a pensionarse.

8. Mediante Oficio 003658 de 17 de agosto de 2012 la Fiscalía le señaló que se encontraba realizando las gestiones para dar cumplimiento al artículo 3.° de la sentencia SU-446 de 2011 y le remitió algunos documentos al respecto, tales como el listado de los servidores que debían ser reintegrados, entre los cuales figuraba la señora Prado Tabares. Por tanto, a la fecha la FGN no ha dado respuesta a la anterior solicitud y tampoco la reintegró a su cargo.

9. A través de la Resolución 0022933 de 31 de agosto de 2011 y 029763 de 31 de octubre del mismo año el Instituto de Seguros Sociales le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, por lo que tuvo que acudir a la justicia laboral ordinaria y actualmente el Tribunal Superior de Medellín se encuentra decidiendo el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia.

10. El 16 de mayo de 2014 solicitó a la FGN que declarara la pérdida de ejecutoria de la Resolución 0-0903 de 19 de abril de 2010, el pago de salarios y demás prestaciones dejadas de percibir, así como, el reintegro al cargo que desempeñaba, o uno de mayor categoría, sin solución de continuidad.

11. Mediante Oficio 20141500039831 de junio de 2014, la FGN denegó su

solicitud, acto administrativo que fue comunicado vía electrónica el 4 de agosto del mismo año. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación

12. En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: Los artículos 1.°, 2.°, 4.°, 9.°, 11, 12, 13, 16, 25, 29, 40, 42, 44, 48, 53, 83, 125, 130, 209 y 366 de la Constitución Política, 3.°, 90 y 91 de la Ley 1437 de 2011, 1,° y 2.° de la Ley 909 de 2004, 1.º del Decreto 3905 de 2009, 36 de la Ley 100 de 1993, 6.° del Decreto Ley 546 de 1971, 1.º de la Ley 33 de 1985, el Acto Legislativo 01 de 2005 y la Ley 938 de 2004

13. En el concepto de violación se señaló que, en atención al concurso de

méritos del 2007, que llevó a cabo la FGN para proveer cargos de carrera administrativa, se debieron observar los principios y derechos constitucionales de los servidores que estando en provisionalidad fueron retirados del servicio, especialmente de quienes se encontraban en situaciones especiales de protección como es el caso de los prepensionados.

14. En este sentido, explicó que la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-446 de 2011, en su artículo 3.º, ordenó a la FGN a vincular en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con

fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y en el evento del posible nombramiento una de tres condiciones, entre ellas, encontrarse próximas a pensionarse, es decir, quienes para el 24 de noviembre de 2008, fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008, les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión

15. Según la demanda, se desconoció su derecho al debido proceso, toda vez que no se observaron razones objetivas para dar por terminado su nombramiento, toda vez que ello estaba supeditado a la convocatoria de un nuevo concurso de méritos para proveer el número de plazas que no hicieron parte de las seis convocatorias del año 2007, lo que no ocurrió en este caso, por lo que se le deben reconocer y pagar los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el retiro hasta su reintegro puesto que no se atendió a su especial situación de protección.

16. Además, pese a la orden dada por la Corte Constitucional, se han afectado sus derechos a la seguridad social y con ello al de acceso a la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le da derecho a pensionarse según el régimen especial del Decreto 546 de 1971.

17. Asimismo, para la fecha de expedición del Acuerdo 007 de 2008 y según la sentencia SU-446 tenía 49 años de edad y por tanto estaba a un año de pensionarse; igualmente al momento de la desvinculación, que ocurrió el 10 de mayo de 2010 ya contaba con 51 años de edad.

18. Adicional a lo anterior, el apoderado indicó que en este caso ocurrió la pérdida

de fuerza de ejecutoria de la Resolución 0-0903 de 19 de abril de 2010, en atención a las órdenes dadas por la Corte Constitucional a la FGN en la sentencia SU-446 de 2011. 2.2. Contestación de la demanda4

19. La Fiscalía General de la Nación, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda.

20. Luego de hacer un recuento del iter administrativo surtido en virtud del concurso de méritos adelantado en el 2007, explicó que en virtud de la Resolución 0903 de 19 abril de 2010, se declararon por terminados los nombramientos en provisionalidad de algunos funcionarios, dentro de los que se encuentran madres o padres cabezas de familia, las personas próximas a pensionarse y quienes tuviesen alguna situación de discapacidad; en ese contexto, a través de la sentencia SU-446 de 2011, la Corte Constitucional estableció la obligación de vincular a tales personas, pero bajo el entendido de la existencia de vacantes en iguales o equivalentes cargos a los que ocuparon en el momento de ser desvinculadas. Por tanto, de no existir vacantes disponibles, estas no podían ser vinculadas.

21. Según lo indicó, en este caso no se dan los requisitos para la ocurrencia de la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos, previstos en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, tal como se le informó a la accionante en el acto administrativo que se solicita declarar nulo, toda vez que la petición presentada por la señora Prado Tabares tiene como fundamento que se dé cumplimiento a lo señalado en

la sentencia SU446 de 2011. 4 Folios 315 a 319 del expediente.

22. Finalmente indicó que no es viable acceder a la solicitud de cancelar a la demandante los dineros dejados de percibir con ocasión de su desvinculación ocurrida a través de la Resolución 0903 de 2010, ya que no es posible brindarle los efectos propios de un reintegro a la orden establecida en el numeral 3.° de la sentencia de la Corte Constitucional antes descrita toda vez que en ella lo que se contempla es la posibilidad de una nueva vinculación sujeta a una serie de condiciones, entre ellas, la existencia de vacantes, mandato en el que no se incluyó el reconocimiento o pago de dineros. 2.3. Audiencia inicial5

23. La audiencia inicial se llevó a cabo el 5 de mayo de 2016, en ella se fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] la sala deberá determinar si el acto ficto presunto respecto a la petición del día 16 de enero de 2012 y el oficio No. 20141500039831 de 2014 son nulos, y si como consecuencia de ello, procede a favor de la demandante del pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro de la entidad hasta que se cumpla la edad de retiro forzoso, o en subsidio, el reintegro a la entidad. Se solicita el pago de todas las prestaciones sociales hasta el momento de presentación de la demanda y hasta que cumpla los 65 años de edad, y los perjuicios morales.

Para el efecto, deberá establecerse (i) si se configuró un silencio administrativo negativo respecto a la petición del día 16 de enero de 2012 y si este declararse nulo

y (ii) si operó la pérdida de ejecutoria de la Resolución No. 0 – 0903 de 19 de abril de 2012 por medio de la cual se terminó la relación legal y reglamentaria de la señora NUBIA PRADO TABARES y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. En este sentido habrá de estudiarse cuáles son los efectos de la sentencia SU446 de 2011 proferida por la Corte Constitucional respecto a los empleados cuya vinculación fue terminada en razón del concurso de méritos adelantado, en tanto, según la actora, se encontraba próxima a pensionarse y por tanto resulta beneficiada por la orden de la Corte Constitucional, mientras que la demandada estima que dicha orden estaba sometida a la existencia de vacantes en un cargo igual o equivalente.» 2.4. Sentencia de primera instancia6

24. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, mediante sentencia proferida el 5 de junio de 2019 declaró la caducidad del medio de control del epígrafe, se inhibió para emitir un pronunciamiento de fondo y se abstuvo de condenar en costas. 5 Folios 346 y s.s. 6 Folios 243 a 252.

25. Como fundamento de su decisión el Tribunal indicó que, desde el auto inadmisorio consideró que sólo se debía demandar el oficio de junio de 2014, toda vez que el acto de retiro del cargo, Resolución 0903 de 2010, se encontraba en firme y estaba caducado el medio de control, esto por cuanto las peticiones siguientes no reviven términos.

26. En este sentido explicó que los demás actos administrativos demandados, así

como las peticiones de restablecimiento relacionadas en el libelo, no se produjeron como consecuencia directa del retiro del cargo de la demandante materializado a través de la Resolución 0-0903 de 19 de abril de 2010, por tanto, las solicitudes de la accionante, referentes a acogerse a los beneficios de la sentencia SU-446 de 2011 y de pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución de retiro del cargo, no tenían la virtualidad de revivir los términos para el ejercicio del medio de control, comoquiera que ya la situación de la señora Nubia Prado Tabares se encontraba definida y consolidada con la decisión de la terminación de su provisionalidad.

27. Por lo anterior, estimó que como la señora Prado Tabares laboró en la FGN hasta el 10 de mayo de 2010, se tenía que el medio de control fue ejercido por fuera del término legal de 4 meses que establece el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que la demanda fue formulada el 19 de marzo de 2015.

28. El a quo estimó que, si en gracia de discusión se estimara que la sentencia SU-446 de 2011 es el sustento para solicitar el pago de salarios y prestaciones sociales o el «reintegro» de la accionante, es evidente que también el medio de control ejercido estaría por fuera del plazo legal de cuatro (4) meses al ser instaurada la demanda el 19 de marzo de 2015, esto por cuanto la petición de acogerse a los beneficios de la citada decisión judicial se radicó el 16 de enero de

2012.

29. Además, dijo, que el acto ficto negativo frente a la citada petición no se configuró, toda vez que, en la respuesta contenida en el Oficio demandado 20141500039831 de junio de 2014 y recibido por correo electrónico por el apoderado de la demandante el 4 de agosto del mismo año, se negó la pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución de retiro, con base en que la orden de la Corte Constitucional no tiene los efectos propios de un reintegro, sino que se contempla la posibilidad de una nueva vinculación sujeta a una serie de condiciones, entre ellas, la existencia de vacantes.

30. Concluyó entonces que al tener conocimiento la parte accionante del comentado oficio el 4 de agosto de 2014, la demanda se radicó por fuera del plazo legal el 19 de marzo de 2015. 2.5. El recurso de apelación

31. El apoderado de la demandante7 interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones, para lo cual manifestó lo siguiente:

32. No es cierto que la demanda se presentó el 19 de marzo de 2015 sino que fue presentada en la Secretaría de esa Corporación el 16 de diciembre de 2014 con lo cual se observaron los 4 meses establecidos en el artículo 164 de la Ley 1437 de

2011.

33. En virtud de la sentencia SU446 de 2011 se habilitó a la accionante la posibilidad de controvertir, a través de la vía judicial, la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 0-0903 de 19 abril de 2010 de la FGN a través de la

cual se terminó su nombramiento en provisionalidad. Además, el artículo 92 de la Ley 1437 de 2011 permite demandar el acto administrativo por el cual se decide la excepción de pérdida de ejecutoriedad.

34. Igualmente, en este caso no ocurrió el fenómeno de la caducidad frente al Oficio OJ 20141500039831 de junio de 2014 toda vez que le fue comunicado al apoderado el 4 de agosto del mismo año, y luego, se surtieron los trámites de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, por lo que se tiene que la demanda fue formulada en tiempo, toda vez que su presentación en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia ocurrió el 16 de diciembre de 2014.

35. Asimismo, dadas las órdenes emitidas por la Corte Constitucional en la sentencia de SU446 de 2011, que debía cumplir la Fiscalía General de la Nación, se tiene que el Oficio OJ 20141500039831 de junio de 2014 constituye un acto administrativo intrínseco de negación de salarios y prestaciones sociales periódicos, el cual es demandable en cualquier tiempo ante la jurisdicción contencioso-administrativa de conformidad con el artículo 164, ordinal 1, literal c) 7 Folios 425 a 434. del CPACA. Por tanto, con la orden impartida por la Corte Constitucional se produjo la pérdida de ejecutoriedad de la Resolución 0-0903 de 19 abril de 2010.

36. Finalmente reiteró que la demandante se encuentra amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y por ende le son aplicables las previsiones contenidas en el Decreto 546 de 1971, con lo cual, podía pensionarse con 50 años

de edad. En este sentido, cuando se profirió el Acuerdo 007 de 2008 de la FGN, contaba con 49 años de edad y por ende se encontraba en una situación de especial protección, con lo cual debió ser vinculada a la entidad nuevamente cuando ella lo solicitó. 2.6. Alegatos de conclusión 2.6.1. La parte demandada8 indicó que en este caso es evidente que ocurrió la caducidad del medio de control comoquiera que la situación jurídica de la señora Nubia Prado Tabares se definió a través de la Resolución 0-0903 de 19 de abril de 2010, que le fue notificada el 6 de mayo del mismo año, la cual se ejecutó el 10 de mayo siguiente cuando se hizo efectivo su retiro de la entidad, razón por la cual, la accionante disponía de plazo para demandar hasta el 10 de septiembre de 2010. En consecuencia, las posteriores peticiones, a través de las cuales pretendió (i) acogerse a lo señalado por la sentencia SU446 de 2011, así como (ii) la pérdida de ejecutoriedad de la decisión de retiro del servicio, buscaron revivir términos. 2.6.2. La parte accionante y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

37. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 8 Folios 463 y s.s. 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia

por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]»

38. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32810 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

39. En el presente caso, la demandante es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido en el escrito de apelación. 3.2. Problemas jurídicos

40. De acuerdo con la decisión de primera instancia y el recurso de apelación le corresponde a la Sala determinar si ¿El acto administrativo que definió la situación jurídica de la demandante fue la Resolución 0-0903 de 19 de abril de 2010, a través de la cual el fiscal general de la Nación dio por terminado, entre otros, el nombramiento en provisionalidad de la señora Nubia Prado Tabares como asistente de fiscal IV de la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia?

41. En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea positiva, deberá verificarse la naturaleza de los actos posteriores demandados a través de este medio de control y si frente a ellos debía declararse la ocurrencia del fenómeno de

la caducidad de la acción.

42. Para resolver los anteriores interrogantes la Sala debe referirse en primer término al iter administrativo surtido en el concurso de méritos sobre el que versa la controversia, así como a la sentencia de la Corte Constitucional SU 466 de 2011 a que se hizo referencia en la parte motiva. 10 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 3.3. Marco jurídico. Del concurso público convocado por la Fiscalía General de la Nación, para proveer cargos en carrera administrativa – Convocatorias 001 a 006 de 2007.

43. La Ley 938 de 2004, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación estableció en su artículo 60, que la administración y reglamentación de su régimen

de carrera administrativa corresponde a la Comisión Nacional de Administración

de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, con el siguiente tenor: «La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño. Su administración y reglamentación corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vicefiscal General quien la presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación. El Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero sin voto. La Comisión expedirá su propio reglamento» .

44. Dicha comisión, en ejercicio de las citadas facultades convocó a concurso público para proveer los cargos correspondientes al área de fiscalías a través de las Convocatorias 001 a 006 de 2007, en las que se ofertó un total de 4697 cargos. Lo anterior, con base en el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006, por el cual se expidió el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos.

45. Una vez superadas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional

de Carrera publicó el registro definitivo de elegibles mediante el Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008, el cual fue modificado por e